Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 229/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer
Nº Rollo: 0000229/2019
NIG: 3802641220180003059
Resolución:Sentencia 000095/2019
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000250/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Investigado: Blas ; Abogado: Simone Panzanelli Rduch; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes
Apelante: Luz ; Abogado: Magdalena Hernandez Cabo; Procurador: Francisco Javier Garcia Polegre
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE.
D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS/AS:
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
Dª Esther Nereida GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife a siete de marzo de dos mil diecinueve
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación
229/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de S/C de Tenerife en el Juicio Rápido
250/2018, habiendo sido partes, como apelante, Dª Luz , y de otra, como apelado, Dº Blas , representados
y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención de Ministerio Fiscal en
defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 16 de octubrede 2018, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: -Que debo absolver y absuelvo a Dº Blas del delito de quebrantamiento continuado por el que había sido acusado-.- La misma recoge como HECHOS PROBADOS los siguientes: -
PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el Blas , español, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia tenía prohibido durante 30 meses, desde el día 6 de febrero de 2017, aproximarse a menos de 200 metros de su expareja, Luz , en virtud de la pena de prohibición de aproximarse impuesta por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santa Cruz de Tenerife, dentro de la sentencia de 21 de marzo de 2016 , firme el día 13 de octubre de 2016 y dictada en la causa 476/2016. Igualmente, el condenado tenía prohibido durante 3 años, desde el día 11 de junio de 2018, aproximarse a menos de 500 metros de su expareja, Luz , en virtud de la pena de prohibición de aproximarse impuesta por el Juzgado de lo Penal número 6 de Santa Cruz de Tenerife, dentro de la causa nº 383/2016, en sentencia de 8 de enero de 2018 , firme el día 8 de enero de 2018.



SEGUNDO.- En los días 8 y 27 de agosto de 2018, mientras Luz se encontraba en su trabajo en la localidad de Puerto de La Cruz, el acusado se aproximó a una distancia inferior a la permitida en distintas ocasiones , sin tener conocimiento previo de que la víctima se hallaba en la citada localidad.-

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Luz , mediante escrito de 29 de octubre de 2018, el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, siendo impugnado por la representación del Sr. Blas solicitó su desestimación, acordándose por Diligencia de 27 de febreroelevarse los autos a este Tribunal.

Una vez tuvo entrada en la Sección de la Audiencia el 28 de febrero de 2019, se formó rollo de sala nº 229/2019, se designó ponente y se señaló fecha la deliberación, votación y fallo, correspondiendo la ponencia al Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la representación de la recurrente, Dª Luz , su impugnación plateada frente a la sentencia que absuelve al denunciado, el Sr. Blas , del delito de quebrantamiento continuado de pena en el ámbito de la violencia de género, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , al estimar el error en la valoración de la prueba efectuado por el juzgdor, pues considera la prueba practicada, esencialmente la declaración de la víctima y la documental contenida en las incidencias reflejadas por el Centro Cometa, suficiente para enervar la presunción de inocencia, habiéndose acreditado la comisión de los hechos denunciados y cometidos por el acusado por dicha prueba, concurriendo los elementos del tipo penal, pues dada la reiteración de acercamientos a la zona de exclusión debió haber alterado sus condiciones laborales, por lo que interesa la revocación de la sentencia y la condena del acusado en los términos formulados en el escrito de calificación elevado a definitivo en el plenario.

1º.- La recurrente no interesa la nulidad de la sentencia, ya sea por la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ya lo sea por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, que sobre la base de la nueva redacción del art. 790.2 párrafo tercero de la Lecrim dada por Ley 41/2015, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, permite decretar la nulidad de una sentencia absolutoria, recogiendo la actual doctrina establecida por el TC y dando solución al problema de recurribilidad de las sentencias absolutorias, habida cuenta que el art. 792.2 LEcrim prescribe que -2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa-. Y en tal sentido el art. 790.2 establece que -Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada-.

2º.- Sin embargo, el recurso de apelación interpuesto deduce su pretensión de condena en esta segunda instancia para que se aprecie por el Tribunal la intencionalidad del acusado, sobre la base del error valorativo, y solicita una nueva revisión de los hechos sobre la base de la revaloración de la prueba personal y documental de cargo y descargo practicada en el juicio, apartándose de lo diseñado por el legislador, pues conforme la doctrina establecida ya por TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre ),FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el TS ( vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre , Fjco 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , que limitan la facultad revisora a errores de subsunción ), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena (o medida cautelar) del art. 468.2 C.P , es preciso, como ha señalado la jurisprudencia, que en la conducta del acusado, concurran los siguientes elementos: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados ( factum de la sentencia impugnada).

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; en concreto lo sería aproximarse a la protegida o a su domicilio o al lugar en que se encuentre, o bien se dirija a ella remitiéndole mensajes o llamándola por teléfono, o a través de terceras personas ( éste último sería el supuesto cuestionado).

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, así pues, como dice la SAP de Madrid Secc. 27 de 7 de marzo de 2017 - ciertamente, no es la objetiva existencia del acercamiento (elemento objetivo del tipo penal), sino también que el acusado actuara con el conocimiento pleno de que de este modo se aproximaba a menos de 500 metros al lugar de trabajo de la persona protegida por la adopción de la medida cautelar, que vulneraba con ello la misma (lo cual es obvio) y que quisiera efectivamente actuar de esa manera.-,. aunque no fuera su intención o propósito principal, su móvil, el de quebrantar la medida judicialmente impuesta, contemplando solo la aproximación prohibida como una consecuencia necesaria para alcanzar sus otros finales propósitos-.

La sentencia impugnada excluye la concurrencia del tipo penal razonando en su largo fundamento primero acerca de la exclusión del elemento subjetivo en el comportamiento del acusado, quien desconocía cuando accedía a la localidad del Puerto hallarse ahí la víctima, pues no sabía que allí tenía su trabajo, estando su domicilio en La Orotava, siendo así que el tema de sinceridad, y por ende, de credibilidad no puede ser censurado en la apelación, por un órgano distinto del que ha presenciado la prueba. Precisamente el TC Sala 1a, S 18-5-2009, no 120/2009 , afirma que en tales casos de falta de vista -deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores , víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc-.

Así pues, la cuestión planteada por la Acusación Particular trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del Sr.

Blas , habiendo razonado el órgano a quo acerca de la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal que a la postre ha de admitirse por lógica y coherente, sin perjuicio que otra cosa hubiere sido que conocedor, tras la primera incidencia, de que en dicha localidad la víctima ejercía su trabajo, el encausado se hubiere desenvuelto en su quehacer diario de forma deliberadamente ignorante, pues en tal supuesto cabría platearse su actuación , al menos a título de dolo eventual.

En todo caso,en los casos de que sea la acusación la que pretenda dar por acreditado el elemento intencional o subjetivo para revocar una sentencia absolutoria o para una agravación de la condena, con la aplicación de un subtipo agravado, los límites y posibilidad de revisión son más estrictos. Así en cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril , se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.



TERCERO.-La recurrente, razona de forma pormenorizada en su escrito, acerca de la valoración personal que le mereció la prueba practicada, rechazando la credibilidad de la declaración del propio acusado, pues no deja de sorprender que pese a que sonara la primera vez, volviese a entrar en una zona de exclusión, más ello no es incompatible con lo razonado en la sentencia, pues desconociendo el acusado donde se encuentra la víctima, no cabe pretender que por el hecho de sonarle deje de ir a una localidad con la que no existe relación alguna, como distinta hubiera sido la circunstancias de haberlo hecho constar (el lugar o localidad de trabajo) en el Juzgado para su cabal conocimiento, que sí ha de serlo en el futuro, pues a a partir de este momento ya le consta que la víctima trabaja en el Puerto de la Cruz. Precisamente como recuerda la STS 402/2015, de 26 de marzo , con cita de señalado en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Así pues, y en conclusión, el TS siguiendo la doctrina señalada (por todas STS 122/2014, de 24 de febrero y STS 331/2014, de 15 de abril ) ha venido admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que los documentos aportados a la causa carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDIDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Luz .

2º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 789.5 de la LECRIM , remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de Violencia que instruyó la causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días, por infracción de ley e interés casacional (regulado en el artículo 847.1 letra b) yAcuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 9 de junio de 2016).

Remítase testimonio, junto con los autos, para su cumplimiento al Juzgado de procedencia y una vez firme archívese el presente rollo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.