Sentencia Penal Nº 95/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 47/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL. : 94 401.66.68 FAX : 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/015132
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0015132
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/015132
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0015132
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
47/2019- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 275/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N.º 90095/2019
Ilmos/a. Sres/a.:
PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
MAGISTRADA DÑA. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de marzo de 2019.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 275/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de robo de uso de vehículo a motor ajeno y de
robo.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. D.ª ELSA PISONERO DEL
POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictó con fecha 25 de enero de 2019 sentencia cuyos hechos probados dicen: 'Probado, y así se declara, en hora próxima a las 21:30 del pasado diecisiete de julio de 2.016, Dº Rubén (mayor de edad, con DNI NUM000 y sin constancia de antecedentes penales computables) quien acababa de ser contratado por la empresa Vircom Construcciones y Excavaciones S.L a través de su administrador, Dº Doroteo , como conductor del camión Nissan Atleon con matrícula .... HTP , tras la negativa de Dº Doroteo en pagarle el dinero que el primero le pidió para emprender el viaje de vuelta a Asturias alegando una urgencia familiar, con ánimo de utilizarlo transitoriamente y haciendo uso de las llaves que del referido camión disponía por razón de su contratación, se apoderó del mismo y lo condujo desde la calle Monte Eresia de Bilbao (en donde lo había dejado estacionado tras volver de una obra el mismo sábado) hasta un lugar en Asturias conocido como Canteras de Peñaniel (en la carretera AS-231) de donde fue recuperado por la Policía Nacional ,el cinco de agosto de dicha anualidad.

El camión, el cual fue aperturado por los agentes actuantes utilizando las llaves dejadas en la rueda por el encausado (quien les comunicó la ubicaión), presentaba el portón trasero forzado y cerrado con un alambre.

En el momento en el que el encausado se apoderó del vehículo, éste portaba herramienta utilizada por la empresa Vircom S.L para la realización de las obras que constituyen su objeto social, así como con material, no suficientemente precisados ni una ni el otro, y suministrado (el segundo) por la empresa Comfica para su instalación en obras del Pais Vasco.

La empresa Comfica facturó a Vircom S.L como coste del material suministrado durante más de dos años de relación laboral y no instalado (lo que tan solo podía efectuarse en Bizkaia) la cantidad de 20.046,83 euros.

No consta suficientemente acreditado que el encausado se apoderase de la carga del camión'.

Y en cuyo fallo dice textualmente: 'Que Debo Condenar y condeno a Dº Rubén , como autor responsable de un delito de HURTO DE USO de vehículo a motor a la pena un año y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo y al abono de las costas procesales causadas en la presente instancia, absolviéndole del resto de delitos de los que ha sido encausado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuseron sendos recursos de apelación la representación de Doroteo y la de Rubén en base a los motivos que en el correspondiente y respectivo escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por la representación procesal de Rubén .

Apeló la representación procesal del encausado la sentencia que le condenó como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor ajeno no restituido antes de las cuarenta y ocho horas, alegando la vulneración del principio acusatorio que le ha irrogado indefensión y vulneración de los principios de contradicción y defensa pues no se formuló acusación por el delito por el que finalmente resultó condenado y por lo demás, se le ha impuesto una pena superior a la que se pedía por el delito de realización arbitraria del propio derecho, solicitando la absolución.

Y para el caso de no admitirse esta primera alegación, también se pide pronunciamiento absolutorio por concurrir la eximente completa de estado de necesidad. Y es que la esposa del recurrente estaba a punto de tener un hijo, tomando por ello el camión para llegar hasta Asturias donde ella se encontraba porque el Sr.

Doroteo no le dio el dinero que le adeudaba o un anticipo, pese a haber trabajado para él.

Impugnó el recurso la representación del Sr. Doroteo alegando que no hubo vulneración del principio acusatorio porque el delito de robo y el de hurto de uso son homogéneos: los elementos del delito de hurto se hallan incluidos en el de robo, habiendo podido defenderse de ellos quien alega la infracción, no habiéndose introducido por lo demás, hechos nuevos. Y sobre el estado de necesidad, dice que no se ha acreditado la realidad del hecho del nacimiento de un hijo, reconociendo en juicio que aquel nació muchos meses después de ocurridos los hechos, concluyendo que nada ha acreditado sobre aquello en que se funda la eximente, ni tampoco sobre la existencia de una deuda y en cualquier caso, la comisión del delito no es proporcionada en relación al hecho que constituía la necesidad.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso alegando que la Magistrada a quo hizo uso de la facultad que le confiere el artº 789.3 LECrim y que no concurren los requisitos del estado de necesidad.

Examinados los motivos del recurso, se reputa que no hubo infracción del principio acusatorio , por cuanto los hechos no se alteraron en lo sustancial; el delito por el que resultó condenado el recurrente es homogéneo en relación a aquel por el que se formuló acusación; y finalmente, el primero no está sancionado con pena más grave. Y de otro lado, no se ha acreditado el supuesto fáctico (inminente nacimiento de un hijo o ingreso hospitalario de la esposa) en que se funda la eximente de estado de necesidad pretendida.



SEGUNDO.- Sobre el alcance del principio acusatorio , tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otros extremos, que contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.

Recuerda el ATS de 18 de mayo de 2017 (ROJ: ATS 5824/2017 ) que no existe vulneración del principio acusatorio, cuando, respetándose los hechos objeto de acusación, se dicta sentencia condenatoria por un delito homogéneo con el que se incriminaba al acusado. Por vía de ejemplo, pronuncia la sentencia de esta Sala número 285/2015, de 14 de mayo que 'sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él'¿ En el caso de autos, conforme a los hechos justiciables del Auto de procedimiento abreviado, y en relación a la sustracción del camión, se decía que: El día 16 o 17 de julio de 2016, Rubén , condujo elvehículo camión Nissan Atleon (matrícula .... HTP , propiedad de la sociedad 'Vircom, S.L.), cogiéndolo en la calle Monte Eretza de Bilbao, en la que estaba estacionado, hasta un lugar denominado canteras de Peñaniel, en Asturias. Rubén no quiso indicar el lugar dónde lo dejó al administrador de la empresa titular del camión, Doroteo , si no le entregaba 350 euros, alegando que le adeudaba por haber trabajado para aquél o haberse desplazado a este fin hasta Bilbao. Rubén indicó a agentes de la Guardia Civil el lugar dónde estacionó el camión cuando fue requerido por éstos¿ y se lee en la misma resolución, en relación a las diligencias de prueba en que se sustenta aquel que Rubén condujo el camión de Bilbao a Asturias cogiendo las llaves del mismo sin permiso del titular, y contra su voluntad , conduciéndolo hasta Asturias, sabiendo que su destino era una obra en Teruel¿ hechos a los que en la misma resolución se les atribuyó una calificación jurídica ¿no vinculante para las acusaciones- de delito robo con fuerza o en su caso, un delito de sustracción o utilización sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiárselo, tipificado en el artículo 244 del mismo Código (no concretando pues si robo o hurto de uso) resultando que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, hablaba de que el encausado se apoderó del camión con ánimo de utilizarlo transitoriamente y no incorporarlo a su patrimonio y utilizando para ello las llaves que se encontraban en el domicilio que tenía alquilado el denunciante y que ocupaba el encausado , haciendo una calificación jurídica provisional por delito de robo de uso, en su modalidad de uso de llave falsa (calificación compartida por la acusación particular) que se elevó a definitiva.

Ocurre que en la resolución recurrida, la Magistrada a quo desechó que las llaves empleadas por el encausado fueran falsas en el sentido establecido en el artº 238.4º/239.2º CP (párrafos de 3º a 6º del fundamento de derecho primero) motivo por el que condenó por delito de hurto de uso y no por el robo de uso por el que se formuló acusación, leyéndose en el relato de hechos probados a este respecto que el encausado condujo el camión ... haciendo uso de las llaves que del referido camión disponía por razón de su contratación...

Condena que no conculca el principio que se invoca porque los hechos justiciables no se modificaron en lo sustancial, siendo una valoración netamente jurídica de la prueba practicada la que llevó a la Magistrada- Juez de lo Penal a concluir que las llaves no eran falsas en sentido jurídico-penal.

De otro lado, no puede dudarse de la homogeneidad que existe entre los delitos de robo y hurto, ambos de apoderamiento, pero el último en su versión más básica al no concurrir fuerza típica, violencia o intimidación, diciendo para finalizar que es patente que la pena del delito de hurto es más liviana que la del robo, no siendo de recibo que se aluda a la pena del delito de realización arbitraria del propio derecho por el que se formuló acusación por el Ministerio Público de forma alternativa.

Se desestima este motivo del recurso.

Igual suerte adversa correrá el motivo relativo a la apreciación de la eximente de estado de necesidad ya abordada en la sentencia de instancia y desestimada por falta de acreditación del embarazo (más bien, problemas en él que llevaron a su ingreso hospitalario) o del inminente parto de la esposa del recurrente, falta de prueba de la existencia del dato fáctico que supuestamente creó la necesidad de hurtar un vehículo para llegar a Asturias, que debe llevar a desechar la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Como recuerda el reciente Auto del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2019 (ROJ: ATS 1862/2019 ) La STS 1221/2011, de 15 de noviembre , indica que esta Sala en innumerables sentencias (entre las que pueden citarse como muestra las de 924/2003, de 23-6 , 359/2008 de 19 - 6 , 468/2009 de 30-4 , 1216/2009, de 3-12 ; 13/2010 de 21-1 ; 853/2010, de 15-10 ), que han estudiado el estado de necesidad como eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, señala que se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito [¿] Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última 'ratio' como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos, y reiteramos que en este caso no consta la necesidad del desplazamiento que se realizó, pareciendo más bien que nos hallamos ante una respuesta a la falta de pago de unas jornadas de trabajo (que la acusación particular dice que no existieron y que está interesada en que se declare así en esta alzada, como luego veremos) habida cuenta la condición impuesta al propietario de revelar la ubicación del camión previo pago de dinero.

Se desestima el recurso formulado por la representación del encausado.



TERCERO.- Recurso formulado por la representación procesal de Doroteo .

Se alza esta parte alegando error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba en relación a no tener por acreditado que el encausado se apoderara de la carga del camión, entendiendo que ha quedado probado que sustrajo tanto el vehículo como su contenido, hallándonos como mínimo ¿en relación a cómo obtuvo las llaves- ante sendos delitos de hurto: el encausado conocía que el material iba en el camión; que estaba guardado bajo cerrojo de seguridad; quiso cobrarse de un dinero, apoderándose de la carga con ánimo de lucro; y que estuvo en posesión del camión y del material durante tres semanas, no existiendo indicios del momento en que lo abandonó.

Entiende que el hecho de que el camión apareciera sin el candado y cerrado con un alambre, no exime de responsabilidad al acusado porque bien pudo colocar aquel para disimular su responsabilidad o hacerlo otro después, cuando el camión ya había sido vaciado por el Sr. Rubén .

Resume que a este respecto existió una insuficiencia y falta de racionalidad de la motivación fáctica y un apartamiento de máximas de experiencia en relación a la valoración de la prueba personal practicada.

Y en relación al anterior motivo, se alega la infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a los principios de legalidad y tipicidad de los artículos 9.3 y 25 CE y artículos 10 , 27 y 234.1 y 3 CP , pues debió haberse aplicado el artículo 234 CP , al cumplir la acción del encausado los elementos del tipo.

Solicita en definitiva que se establezca que Rubén se apoderó de la carga del camión y que no consta que aquel fuera contratado por la sociedad, condenándosele como autor de un delito continuado de hurto de uso y como autor de un delito de hurto.

Examinada la prueba practicada en el juicio oral por medio de su grabación, los motivos recursivos no van a prosperar por cuanto que ¿además de no adecuarse la petición obrada a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se apela un pronunciamiento absolutorio, vide artículos 790.2 párrafo 3 º y 792.2 LECrim después de la redacción otorgada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre- lo que la apelante reputa insuficiencia o falta de racionalidad de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo , no es sino una discrepancia con aquella que no puede fundar desde luego un pronunciamiento condenatorio en esta alzada pero tampoco ¿en su caso- uno anulatorio sobre aquella base.

Es preciso recordar en este punto que la función del Tribunal de apelación no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgado de lo Penal porque solo a aquel le corresponde esa función valorativa, pero sí puede la Sala verificar si el Juzgado a quo llegó al pronunciamiento absolutorio tras una valoración lógica y racional de la prueba practicada.

En el caso de autos, y además de que se ponga en entredicho en la sentencia el contenido (y valor) de lo que transportaba el camión (penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero) ello resulta irrelevante para lo que aquí se suscita que es tener o no por acreditada la autoría de dicha sustracción, concluyendo la Juez de lo Penal que no se puede llegar a esa convicción habida cuenta que el encausado tenía a su disposición las llaves del portón del camión (unidas a las del arranque del mismo) por lo que no necesitaba romper el candado (el vehículo fue hallado cerrado con un mero alambre).

Valoración de la prueba que no se reputa ilógica, absurda o irracional, sino por el contrario, acorde con máximas de experiencia, sin que las alternativas dadas por la acusación (colocó el alambre para disimular o lo hizo otro después, que se encontró el camión ya vacío) no resulten más verosímiles que la expuesta en la sentencia.

Digamos para terminar que el pronunciamiento que se pide sobre que el recurrente no contrató al encausado, resulta superfluo para lo que fue objeto de enjuiciamiento y para lo que se plantea en esta alzada.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 230 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se imponen a cada recurrente las causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Crespo Atín en nombre y representación de Rubén y DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la Procuradora Sra. Martínez Ruiz, en nombre y representación de Doroteo ambos formulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao de fecha 25 de enero de 2019 , CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.