Sentencia Penal Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 12/2020 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION N° 12/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 487/2018 JUZGADO DE LO PENAL N°. 11 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. /2020

Ilmos./as

Dña. José María Torras Coll

Dña. Carmen Sucías Rodríguez

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación n° 12/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado n° 487/2018, procedente del Juzgado de lo Penal n° 11 de BARCELONA, seguidos por dos delitos contra la seguridad vial de los arts. 379 CP y 383 CP, contra Cecilio, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2019, por la Magistrada que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la mentada sentencia apelada, entre otros pronunciamientos a los que nos remitimos por celeridad y economía procesal, condenaba al recurrente como autor de un delito contra la seguridad vial en la modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia.

SEGUNDO.-Por la representación procesal del acusado Cecilio se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 20207, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia alegando articulando dos motivos de apelación, únicamente sobre el delito de negativa al sometimiento de las pruebas legalmente establecidas del 383 CP: 1º)Error de hecho en la valoración de la prueba y 2º) error en la valoración de la prueba en cuanto a que los hechos relatados no se enarcan en el art. 383 CP.

En el desarrollo del primero de los motivos, el recurrente entiende, en síntesis, que no puede tenerse por probado que el acusado se negó reiteradamente a hacer las pruebas con el alcoholímetro legalmente establecido, sino que no valoró ponderadamente el testimonio del testigo David que presenció los hechos, concretamente como el acusado realizó la prueba ene l etilómetro evidencial que arrojó un resultado de 0,68 mg/l de alcohol en aire espirado, sin que manifestare el testigo que existiera una negativa pertinaz a la realización de las pruebas

Alzaprima el recurrente, que en todo momento, tal y como rememoraron los agentes actuantes, el acusado se mostró con buena actitud, sin se arrogante, ni desafiante, sin que por ello concurra el dolo específico de desobediencia a los agentes de la autoridad preciso `para configurar y colmar el delito objeto de condena.

Para la debida resolución del primer motivo del recurso se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Tal y como ha enfatizado la doctrina jurisprudencial la prueba practicada en el plenario debe cumplir el estándar de la ' mínima actividad probatoria de cargo producida con las garantías procesales, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma inferirse razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos' ( por todas STC 31/1981 de 28 de julio y 61/2005 de 14 de marzo); siendo una dimensión del dicho derecho el que asiste al acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( entre muchas, STC 78/2013, de 8 de abril ).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto a la valoración de la prueba testifical de los agentes actuantes en los hechos justiciables, no es baladí traer a colación una breve reseña jurisprudencial: STS 23.06.2015, N.º de Recurso: 2304/2014, N.º de Resolución: 364/2015,Procedimiento: RECURSO CASACIÓN, Ponente:Exmo. Sr.JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE:'(...)2.- Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de 11.12 , se dice debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por tanto, la convicción de la Sala, resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado(...)'.El énfasis es añadido.

La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el primer motivo de impugnación. Tras la revisión de los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida de la que emana el relato de hechos probados y el visionado de la grabación audiovisual en la que quedó registrado el acto del juicio; entendemos que la valoración que la juzgadora de la instancia practicó para establecer el relato de hechos probados, se ajusta a las normas de la lógica, máximas de la experiencia, siendo racional y razonada, sin que se atisbe ningún error en la valoración probatoria. En efecto, se valora expresamente en la sentencia el testimonio del testigo Sr. David, amigo del acusado y que efectuó en la presente causa funciones de intérprete ante la policía y de Abogado. En esa tesitura es de ver en la grabación audiovisual cómo d9cho testigo tras haber cenado con el acusado, compareció en el lugar donde la policía estaba tratando de realizar las pruebas de espiración alcohólica, asistiendo al acusado en lo que a la traducción venía referido, así como prestando asistencia legal en el devenir de la realización de las pruebas, tal y como razona la sentencia recurrida, que sí que razona como el propio testigo manifestó que a su llegada, infirió, por las boquillas del etilómetro que había en el lugar, que se habían realizado varios intentos de realización de la prueba antes de que a su presencia arrojara el de 0.68 mg/l y sin que se consiguiera resultado alguno tras dicha medición, al no proseguir los agentes en el intento.

Es diáfano, que el acusado, pese a los evidentes síntomas de intoxicación alcohólica, tenía la suficiente capacidad para efectuar las pruebas en el etilómetro legalmente previstas, pues dio un resultado positivo y no ha resultado probada ninguna causa por la que tras dicho resultado, el acusado estuviera impedido para la realización de la segunda prueba de espiración que, como reseñaron en el acto del juicio los agentes actuantes, no se completó al no atender el acusado a las indicaciones que para ello le referían, negándose a realizar voluntariamente la misma al gesticular con su boca y lengua en la boquilla ( interrumpiendo, por ende, el preciso flujo de la mínima cantidad de aire para realizar la medición).

Por cuanto antecede, la juzgadora dio pleno pábulo a la testifical de los agentes actuantes, máxime cuando la misma vino corroborada por el propio testigo y en la que es de ver, a partir del minuto 36 de la grabación cómo se desarrolló conforme a la legalidad el desarrollo de la primera prueba y las circunstancias rememoradas por los agentes por las que no se complementó voluntariamente la segunda, siendo plenamente consciente el acusado por la intervención profesional de traducción de los agentes al inicio de su actuación( minuto 20 y sucesivos ) y por la intervención del testigo relatada por el mismo Sr. David y por los agentes actuantes, ( vid. desde min. 34:30 en adelante de la grabación), de las consecuencias jurídicas que comportaba la no finalización de las pruebas, tal y como, además, se documentó por escrito en idioma ruso ( folios 26 y 27 ).

Respecto al motivo epigrafiado como b) en el que en pura ortodoxia procesal debería estar comprendida a falta del elemento doloso aducido por el recurrente en el motivo a) y que, a tenor de lo anteriormente razonado, es manifiesta su concurrencia; el recurrente, parafraseando una sentencia de de esta AP de Barcelona, entiende, en suma, que como quiera que la prueba que no se complementó fue la segunda y no la primera de las legal y reglamentariamente previstas y la misma no es de indagación, sino de contraste y garantía de la primera; no se cumplen los requisitos de negativa a efectuar las pruebas legalmente establecidas que precisa el delito por el que el recurrente resultó condenado.

El alegato del recurrente debe ser necesariamente desestimado, pues la manida, frecuente y socorrida alegación sobre a que existían diferentes pronunciamientos de Audiencias Provinciales, fue definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo antes de la comisión de los hechos enjuiciados. La conocida STS 210/2017, vino a sentar, en la función de unificación doctrinal encomendada al TS desde la reforma de la LECrim. llevada a cabo en el año 2015 respecto al recurso de casación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales resolutorias de las apelaciones interpuestas contra las dictadas por los Juzgado de lo Penal en Procedimiento Abreviado; que la negativa a efectuar la segunda prueba determinación del alcohol en aire aspirado mediante un etilómetro autorizado oficialmente, conforme a las previsiones de los arts. 14 del RDL 6/2015, de 30 de noviembre y 21 del RD 1428/2003, de 21 de noviembre, es constitutiva del delito tipificado en el art. 383 CP.

Es precisamente la novedosa labor de unificación doctrinal desarrollada por el Tribunal Supremo, la que ha llevado a aplicar el criterio de nuestro Alto Tribunal en post de dicha unificación jurisprudencial y a la postre, del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( 9.3 CE). Muestra de ello, son las recientes reseñas jurisprudenciales recaídas sobre casos semejantes al que resolvemos en el presente recurso, por todas:

- SAP de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 14/05/2019,Roj: SAP B 7805/2019 - ECLI:ES:APB:2019:7805 , Pte. Ilma. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA '(...) TERCERO.-Partiendo de lo anterior, y visto que al recurrente se le condena también como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de comprobación de tasas de alcoholemia legalmente establecidas, previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal y es que, asegura que no se negó a soplar, sino que intentó hacer la prueba, pero el resultado no fue el esperado, pero no significa que se negara a su realización, cuando fue requerido por los agentes consideró que interrumpir o no soplar conforme a las indicaciones no era delito.

El recurso, al que se opone el Ministerio Fiscal, no puede ser estimado.

Así, para determinar que se considera por 'las pruebas legalmente establecidas', es preciso remitirse al Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial , cuyo artículo 12 dispone:

' 2. Todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. Igualmente, quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta Ley.

3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados [...].

4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se establecerán reglamentariamente.

5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre [...] '.

A su vez, el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobada por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, establece:

'Artículo 22. Pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado.

1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetro que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos (artículo 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado). [...]

Artículo 23. Práctica de las pruebas

1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba , de lo que habrá de informarle previamente.

2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos.

3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados'.

De tal regulación normativa cabe inferir palmariamente que, en caso de resultado positivo de la primera prueba en etilómetro, la práctica de la segunda es una obligación del agente interviniente, de igual manera que también es una correlativa obligación del conductor someterse a la misma; sin perjuicio de que, una vez realizadas ambas, dicho conductor tenga derecho a contrastar los resultados arrojados mediante analítica de sangre.

De este modo, al regular la práctica de las pruebas, el artículo 23.1 habla de que de ser la primera prueba positiva en determinada medida de alcoholemia (superada con creces en el caso) y aunque sea 'para una mayor garantía y a efecto de contraste ' es obligación del agente practicar -y, en consecuencia, obligación del conductor someterse a ella- 'una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. Lo que es realmente opcional para el conductor, en cuanto derecho propio, es el controlar los resultados de tales pruebas, bien comprobando 'por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos', bien formulando 'cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia' o contrastando 'los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados'.

Frente a tan contundentes conclusiones, no cabe oponer que la segunda prueba en etilómetro sea una mera 'garantía' a la que puede renunciar voluntariamente el conductor,y sin que del atestado, ni de las declaraciones de los agentes en el acto de juicio se desprenda que el mismo solo soplo una vez y lo hizo de forma incorrecta en el etilómetro digital y luego se negó a hacerlas en el de precisión. Antes al contrario, los agentes relataron cómo una vez comprobado el resultado positivo de la primera prueba, se negó a realizar la segunda, y pese a que le dieron instrucciones precisas de cómo hacerla, el acusado siguió haciendo soplidos interrumpidos y, por ello expresamente le advirtieron de las consecuencias de su negativa pero siguió en su actitud de interrumpir los soplidos, interrumpiendo su normal desarrollo, y lo que es más importante los agentes le advirtieron nuevamente de las consecuencias a su negativa, sin que el acusado modificara su actitud, tal y como consta al folio 17 de las actuaciones.

En definitiva y por las razones expuestas, la negativa del acusado a someterse a las pruebas en aire espirado, de carácter legalmente obligatorio, resulta constitutiva del delito contra la seguridad vial artículo 383 del Código Penal objeto de acusación por el Ministerio Fiscal. Y en este mismo sentido solo cabe recordar a la parte que la última cuestión planteada ha sido ya resuelta por la Jurisprudencia, y en concreto el Tribunal Supremo, en sentencia del pleno 210/2017 de 28 de marzo , establece que la negativa a realizar la segunda de las pruebas con el etilómetro evidencial, constituye ya el delito tipificado en el artículo 383 del CP , incluso cuando se hubiera realizado la primera prueba con etilómetro evidencial. Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada en STS 163/2018 de 6 de abril .

El recurso debe ser desestimado.(...)'El énfasis ha sido añadido.

- SAP de Barcelona, Sección Décima de fecha 03/09/2019,Roj: SAP B 12439/2019 - ECLI:ES:APB:2019:12439 ,Pte. Ilma. MARIA VANESA RIVA ANIES'(...)En primer lugar debemos tener en cuenta que desde la reforma del recurso de casación introducida por la Ley 41/2015, se ha introducido la novedad de que las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales resolviendo recursos de apelación contra sentencias de los juzgados de lo penal puedan ser objeto de casación ante el Tribunal Supremo cuando tengan interés casacional, lo cual supone que se podrá elaborar jurisprudencia sobre delitos que anteriormente no llegaban al Tribunal Supremo, debiendo tener en cuenta que tendrán interés casacional según la exposición de motivos de la Ley si la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, si va a permitir resolver cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o si no existiera doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la cuestión.

Decimos esto porque en el año 2017 el Tribunal Supremo ha dictado múltiples sentencias resolviendo conflictos existentes hasta ahora relativos a la interpretación de determinados delitos, y sin duda uno de los que existían conflictos de interpretación incluso en el ámbito de las propias secciones de las Audiencias eran los delitos contra la seguridad vial, y en concreto el alcance del art. 383 del CP .

En este sentido por un lado s el Tribunal Supremo dictó la sentencia de Pleno 210/2017 de 18 de marzo que resuelve el problema relativo a la forma de realizar las pruebas de alcoholemia y por otro lado se dictaron las sentencias también de Pleno 436/2017 de 15 de junio , 419/2017 de 15 de junio y 794 /2017 de 11 de diciembre , todas ellas resuelven el conflicto relativo a la inaplicación del non bis in ídem .

Todas estas sentencias se habían dictado ya en el momento de dictarse la sentencia y formularse el recurso.

Respecto a todos los argumentos que expone la defensa respecto al bien jurídico protegido en el delito del art. 383 del CP , y su conexión con el art. 383 del CP , si bien ya había sido ampliamente superado por la Jursiprudencia, aun así desde las sentencias citadas y dictadas en interés casacional, no existe duda alguna de la improcedencia de la petición.

Así en este sentido es clara y contundente la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 210/2017 de 28 de marzo establece que ' Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico 'seguridad vial' está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda ( STS 214/2010, de 12 de marzo ).

Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP . Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor'.

Por tanto el delito del art. 383 del CP se consuma cuando el acusado no se somete a las pruebas legalmente establecidas, que son las que se establecen el art. 14 del TR Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que dice lo siguiente

No puede circular por las vías objeto de esta ley el conductor de cualquier vehículo con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se determine.

Tampoco puede hacerlo el conductor de cualquier vehículo con presencia de drogas en el organismo, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica, siempre que se esté en condiciones de utilizar el vehículo conforme a la obligación de diligencia, precaución y no distracción establecida en el artículo 10.

2. El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley.

3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente.

No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados.

4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente.

5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado.

Por tanto en este caso no había ningún motivo por el que el acusado pudiera negarse a la realización de las pruebas de alcoholemia tras haber sido requerido de forma directa y clara para que las hiciese, siendo apercibido de las consecuencias de no practicarlas, por lo tanto no hizo las pruebas porque no quiso, por lo que se cumplen los requisitos del art. 383 del CP (...).

A la vista de cuanto antecede, compartiendo el Tribunal los precitados fundamentos jurídicos que emanan de la célebre STS 210/2017 de 28 de marzo, es manifiesto que, pese al loable esfuerzo argumental del recurrente, el segundo y último de los motivos debe decaer y por ello, el recurso de apelación debe ser plenamente desestimado.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 487/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.