Sentencia Penal Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 54/2020 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 54/2020
Procedimiento Abreviado nº 142/2019 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de GRANADA (Juicio Oral nº 361/2019).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 95 /2020-
ILTMOS. SRES.:
Dª . Aurora González Niño. - Presidente-
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª . Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil veinte.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 142/2019, del Juzgado de Instrucción
número Cuatro de Granada, y juzgado por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, Juicio Oral número
361/2019 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones). Son partes, además
del Ministerio Fiscal, como apelante: Gervasio , representado por la Procuradora Sra. María Jesús de la Cruz
Villalta y defendido por la Letrada Sra. Luis Felipe Ruiz Arroyo, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha
presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos
Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que Gervasio , mayor de edad y con antecedentes penales, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada de fecha 18 de noviembre de 2.015 , quedó obligado a pagar a Vanesa la cantidad mensual de 200 euros para alimentos de los dos hijos comunes y, sin haber obtenido resolución judicial que modifique las medidas, ha pagado solo la mitad en el periodo comprendido entre enero a julio de 2.019, adeudando 700 euros, .'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Gervasio como autor de un delito de impago de pensiones a multa de seis meses con cuota de cuatro euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Vanesa en 1350 euros en doce plazos, el primero del 20 al 30 de enero de 2020 o entre el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que haya devenido firme y al pago de las costas, sin incluir las de la acusación .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Gervasio .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada. Se sustituye por la siguiente: ' Que Gervasio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en tanto que cancelables, por sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada de fecha 18 de noviembre de 2.015 , resultó obligado a pagar a Vanesa la cantidad mensual de 200 euros en concepto de alimentos de los dos hijos comunes y, sin haber obtenido resolución judicial que modifique las medidas, ha pagado solo la mitad en el periodo comprendido entre enero a julio de 2.019, adeudando 700 euros '.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de un delito de impago de pensiones.

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr.

Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna.



SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo un error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del art. 227, 1 del CP a los hechos declarados probados.

Sostiene en su desarrollo argumental el recurrente que la prueba practicada (documental -información patrimonial- y las declaraciones del acusado y de la denunciante) no desvirtúan la presunción de inocencia.

De la documental aportada no se desprende que, durante el periodo contemplado, haya trabajado de manera regular y 'legal'. Refiere que tiene otros hijos menores de otras parejas y también les asiste económicamente como puede, dada su mala situación económica. La denunciante no aporta pruebas de que el acusado trabaje, solo refiere que siempre ha hecho chapuzas. Además, no estamos ante un total abandono o incumplimiento de la prestación, sino ante un supuesto de abono parcial de la misma (cita diversa jurisprudencia menor en apoyo argumental de la ausencia de dolo).

En el segundo de los motivos, el recurrente sostiene que no concurren los presupuestos del art. 227 del CP.

Hasta abril de 2.019 (fecha de la denuncia) se habían devengado 800 euros correspondientes a cuatro meses.

Pero el acusado abonó 260 euros durante esos cuatro meses y en ningún caso se ha dejado de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Argumenta que si durante siete meses (enero a julio de 2.019) ha abonado 700 euros, es decir, justo la mitad de los 1.400 euros totales, si esos 700 euros se imputan a tres meses y medio, quedarían tan solo pendientes de abono otros tres meses y medio, es decir, no se da el requisito de que el impago concierna a cuatro meses no consecutivos. Vincula esta argumentación al principio acusatorio, que sostiene se ha vulnerado, porque la sentencia condena a una responsabilidad civil superior a la reclamada por el Ministerio Fiscal al extender el periodo valorado más allá del propuesto por la acusación.



TERCERO.- No es controvertida la existencia de la obligación ni su incumplimiento, o por mejor decir, su cumplimiento tan solo parcial, pues durante el periodo analizado, objeto de la acusación (las pensiones devengadas entre los meses de enero a julio del pasado año 2.019) el acusado ha pagado tan solo la mitad de la cuantía a que estaba obligado por la sentencia de divorcio (cuyas determinaciones no han sido modificadas).

Así las cosas, estima el Juzgador que concurre el elemento objetivo del tipo penal, así como el subjetivo. Aun cuando el acusado alega que carece de recursos para abonar la totalidad de la pensión, que se encuentra en el paro y no tiene ingresos y que lo que paga es porque le ayuda su actual compañera, considera el Sr. Magistrado de instancia que, no modificadas las medidas económicas del divorcio (el acusado no ha instado tal modificación para intentar adaptar el importe de la pensión a su precaria situación económica), y conservando una genérica capacidad para trabajar, su incumplimiento de la prestación (insistimos que parcial) merece el reproche penal derivado de la aplicación del art. 227 del CP.

Pues bien, la Sala no comparte esta argumentación, como tampoco asume buena parte de la motivación estereotipada contenida en la sentencia de la instancia sobre el aspecto del acusado como indicio de que su incumplimiento es voluntario, que roza un inadmisible sarcasmo en la actual sociedad en que tantas personas encuentran serias dificultades para acceder al mercado laboral y, en su caso, se forma estable.

La STS de 3 de abril de 2.001, de muy frecuente cita por la jurisprudencia menor, ha establecido que los requisitos de este delito son los siguientes: 'a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'. A propósito de esto último hemos reiterado en causas análogas (por ejemplo, SAP Granada de 6 de octubre de 2.006) que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, esto es, la efectiva concurrencia de los elementos integrantes del tipo penal en juego y la autoría del agente (cfr. SS.TS. de 3 de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1.994 y 26 de octubre de 1.996), pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, a la que no es ajena el proceso penal, pues, como razona la S.TS. de 13 de febrero de 2.001, 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Aplicado lo anterior al presente caso, estimamos que el cumplimiento de tan solo parte de la pensión no es voluntario y no merece reproche penal conforme a lo dispuesto en el art. 227 del CP. Consta que el acusado ha sido absuelto hasta en tres ocasiones (aportó tres sentencias de signo absolutorio) dictadas en el año 2.018 por otros órganos jurisdiccionales de Granada, en relación con periodos de impago parcial del año 2.018. No han variado las circunstancias entonces consideradas en relación con las que tiene el acusado durante el año 2.019. La información patrimonial (laboral y económica) no arroja una mejora de su situación respecto del anterior periodo. No existen datos nuevos que avalen una apreciación de su capacidad económica para el cumplimiento íntegro del deber prestacional, respecto a la valoración realizada en relación con los periodos del año 2.018. Se sustenta su condena en su genérica capacidad psicofísica para trabajar (lo que dista mucho de tener oportunidades reales de obtener un trabajo en las actuales circunstancias) y su falta de solicitud de modificación de las medidas, así como en que la denunciante sostiene, sin otro soporte o corroboración, que hace chapuzas. Argumentos estos que nos parecen insuficientes para dar sustento a una condena cuando además el acusado, al menos parcialmente, cumple su deber de pago.

En consecuencia, el recurso será estimado. Las costas proceden de oficio en ambas instancias.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María Jesús de la Cruz Villalta, en nombre y representación de Gervasio , debemos revocar la sentencia recurrida dictada en la presente causa y debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al apelante citado del delito de abandono de familia por el que fue condenado, condena que dejamos sin efecto, y sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercitar la denunciante para la reclamación de las pensiones devengadas y no abonadas. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.