Sentencia Penal Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2980/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0124682
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2980/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Juicio Rápido 493/2019
Apelante: D./Dña. Jose Pablo y D./Dña. Sara
Procurador D./Dña. AMPARO IVANA ROUANET MOTA y Procurador D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
Letrado D./Dña. MIGUEL HERNANDEZ GARCIA y Letrado D./Dña. YASMINA GALAI BURGOS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Lucia Torroja Ribera
Dª Araceli Perdices López
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales
SENTENCIA Nº 95 /2020
En Madrid, a 12 de febrero de 2020
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha
visto los presentes autos seguidos con el nº 2.980/2019 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento de
juicio rápido nº 493/2019 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, por un presunto delito de malos tratos, en
el que han sido parte como apelantes D. Jose Pablo y Dª Sara , y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando
como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la magistrada-juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 18 de septiembre de 2019, con los siguientes hechos probados: 'Sobre las 21:30 horas del día 19 de agosto de 2019, Jose Pablo , nacional de Brasil, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Sara , cuando ambos se encontraban en el interior del domicilio que compartían situado en la CALLE000 de Madrid, en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física la agarró del pelo tirándola al suelo, la arrastró por el suelo y la propinó un pisotón.

No ha quedado probado que en el curso de esta discusión Sara , con ánimo de menoscabar la integridad física de Jose Pablo le golpeara en la cara o le agrediera de algún modo.' Y con el siguiente fallo: 'Absuelvo a Sara del delito de lesiones en el ámbito familiar por el que ha sido enjuiciada.

Condeno a Jose Pablo , como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, a las penas de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y un día, y a la prohibición de aproximarse a Sara , a su domicilio o lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros, y a comunicarse con ella por cualquier medio procedimiento o durante un período de 7 meses.

Condeno a Jose Pablo al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Jose Pablo que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al resto de las partes, impugnando el Ministerio Fiscal el recurso y adhiriéndose a él la representación procesal de Dª Sara , remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 del CP, solicita que previa su revocación se disponga su libre absolución, invocando que se ha producido una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, habida cuenta de que no existe prueba de cargo que acredite los hechos por los que se le condena, al carecer el testimonio de Frida de persistencia y de verosimilitud, como pone de manifiesto el que ya desde su declaración en el Jugado de Violencia sobre la Mujer se desdijera de lo que manifestó a los policías en el sentido de que vio a la acusada agredir al hombre, y a la existencia de posibles móviles espúreos, ya que con anterioridad había tenido problemas de vecindad con los acusados.

Se añade que ambos acusados se han negado en todo momento a prestar declaración y han mantenido una posición neutral el uno con respecto del otro, sin que se cuente con informe médico forense en relación a la acusada al haber renunciado la misma a ese derecho, de forma que la ausencia de lesiones contribuye también a que se pueda tener por acreditado el delito de maltrato en el ámbito familiar. Subsidiariamente se considera que debe aplicarse el apartado cuarto del art. 153 del CP al no revestir los hechos una excesiva gravedad.

La representación procesal de Sara solicita por su parte la absolución del acusado por los mismos motivos aducidos por su representación procesal, y en todo caso la revocación de las prohibiciones de aproximación y comunicación que no ha sido solicitada por su parte, al no haber situación de peligro ni tener miedo del acusado y atentar contra el derecho a la vida familiar derivada de su situación de casados y de la obligación de vivir juntos en la misma vivienda que impone el artículo 68 del Código Civil.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso hemos de partir recordando dos premisas.

Una que el derecho a la presunción de inocencia, que viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Esto supone que es preciso que se haya practicado bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial. Se hace pues preciso averiguar: - Si el juez de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir de contenido incriminatorio de tal forma que se pueda tener por acreditada la realidad de unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

- Si la prueba es válida, es decir, si ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

- Y si la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Como indica la STC 32/1995, de 6 de febrero, la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: en primer lugar, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución, y, en segundo lugar, que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, debiendo ser la prueba practicada suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado.

Y otra que al encontrarnos ante prueba de carácter personal como es la testifical, la credibilidad que se le confiere depende en buena medida de la percepción directa e inmediata del juzgador de instancia ante el que se prestan, lo que es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del juez o tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quién declara ante él no puede ser sustituida por la de otro tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida ( STS 644/2018 de 13 de diciembre y 462/2017, de 21 de junio por todas). La labor del tribunal de apelación debe ser, pues, la de valorar la suficiencia de la prueba practicada y el sentido de cargo que tenga, así como la racionalidad de la argumentación exteriorizada por el órgano sentenciador en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Trasladando lo anterior al caso de autos, el que los acusados hayan mantenido una postura que en el recurso se califica de neutral hacia la otra parte, no implica que no se haya practicado prueba de cargo suficiente de manifiesto contenido incriminatorio, la cual ha sido objeto de una valoración racional y lógica, y permite sustentar la condena del acusado. En la sentencia se da cumplida respuesta a las alegaciones que se hacen sobre la posible existencia de móviles espurios por una mala relación de vecindad, y a que pese a lo consignado en el atestado policial, la testigo haya mantenido siempre en sus declaraciones judiciales que no vio a la mujer agredir al hombre, a través de unos razonamientos que se comparten en esta alzada.

En todo caso, lo que resulta especialmente trascendente es que sus manifestaciones de que pudo ver a través de la ventana de su vivienda como el acusado agarraba del pelo a la mujer, la tiraba al suelo arrastrándola y la pisaba, las ha mantenido a lo largo de toda la causa, y encuentran respaldo en lo que ambos acusados manifestaron a los policías cuando hicieron acto de presencia en su domicilio, tal y como se refleja en la sentencia, la agresión refiriéndoles el acusado que ese día habían tenido una discusión, ella le había dado un bofetón y el respondió con otra agresión, y ella que su esposo la había tirado al suelo y la había golpeado.

Es conocido que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o el de una prueba subsidiaria para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical, supuesto en los que no se incluye el del testigo que se acoge vía dispensa del art. 416 de la LECrim al derecho a no declarar ni el del coacusado que hace lo propio.

Pero una cosa es que a través del testimonio de referencia no se pueda incorporar al material probatorio lo que quién se acoge a su derecho a no declarar haya manifestado en sede policial o judicial, y otra lo que previamente haya podido manifestar de manera espontánea a los policías o a otras personas, que sí se puede valorar a través de sus declaraciones. Sobre las declaraciones espontáneas que los testigos o investigados aportan cuando la policía interviene para controlar y pacificar una situación violenta de cualquier índole, tiene establecido la jurisprudencia ( SSTS 597/2017, de 24 de julio y 16/2014, de 30 de enero, por todas) que es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas.

Pues bien los agentes en el particular referido a lo que les manifestaron el recurrente y su esposa, serian meros testigos de referencia pero como apunta la STS 821/2009, de 26 de junio, los testimonios de referencia ' sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon', teniendo señalado la jurisprudencia ( STS 229/2016, de 17 de marzo, por todas) que la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, y es lo que en este caso acontece respecto del testimonio de Frida .

Por otra parte el que la negativa de la acusada a ser reconocida primero por el Samur y luego por el médico forense haya impedido disponer de un informe médico sobre la existencia de posibles lesiones que pudiera padecer tras los hechos, no impide la subsunción de los mismos en el tipo penal del art. 153. 1 del CP, que no precisa la causación de un menoscabo físico constatable como recuerda la STS 119/2019 de 6 de marzo, 'sino que se cualifica por el mero hecho de cometer la conducta que fija el texto penal, a saber: '1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia'. No se exige, por ello, un parte de sanidad, ni un informe forense, sino la convicción del juez de que, en efecto, ha habido una agresión'.

Hemos de concluir pues, que se ha contado con prueba de cargo válidamente practicada, cuya valoración se ofrece como racional y lógica y alejada de cualquier arbitrariedad, de la que se extrae la concurrencia de los elementos que configuran el delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 del CP sin que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la Constitución, que comprende el de obtener una resolución fundada en derecho de los órganos judiciales y motivada de forma bastante, requisitos que cumple la sentencia impugnada.



TERCERO.- En el segundo motivo en que se articula el recurso se insta la aplicación de la figura contemplada en el art. 153. 4 del CP, conforme a la cual 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado'. La juzgadora 'a quo' ha desestimado la figura al no aportarse elementos de juicio respecto a las circunstancias personales del acusado y desaconsejarlo la propia dinámica de los hechos en que se agarró, arrastró por el pelo y se dio un pisotón a la víctima, sin que por esta Sala se aprecien razones para modificar tal criterio, cuando la punición de los hechos se ha efectuado además de la forma más favorable para el recurrente al imponerse la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en detrimento de la de prisión que hubiera obligado a que la pena de prohibición de aproximación se impusiera en el mínimo legal de un año y nueve meses, en vez de en los siete meses en que lo ha sido.



CUARTO.- La representación procesal de Sara , al adherirse al recurso, cuestiona la procedencia de las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas al acusado, invocando que no fueron pedidas por su parte, que no existe ninguna situación de riego, ni hay temor por su parte, y suponen un atentado contra el derecho a la vida familiar derivada de su situación de casados y de la obligación de vivir juntos que establece el art. 68 del Código Civil.

La legitimación para interponer cualquier clase de recurso contra las resoluciones judiciales requiere -además de interponerse en defensa de sus derechos propios- la existencia de un interés por la parte en la revisión y modificación de la resolución recurrida, fundado, a su vez, en la existencia de un gravamen que resulta de la desestimación de las pretensiones por ella formuladas, de ahí que tal legitimación para recurrir solo se dé en quien aparece como perjudicado por la vulneración precisamente por la inadmisión de sus pretensiones.

Señala la STS 263/2003, 19 de febrero 'que el derecho a la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, porque la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima titular del derecho vulnerado, sino también a quien ostente aquel interés legítimo, que es una categoría más amplia que la de 'derecho subjetivo' o incluso 'interés directo'. Por ello, es suficiente que el recurrente se encuentre en una determinada situación jurídico-material identificable no con un interés genérico en la preservación de derechos ajenos, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico, para ostentar esa legitimación activa' Es por ello que aunque la recurrente no ejercitaba la acusación particular estimamos que resulta procedente entrar a resolver sobre la impugnación que plantea por cuanto es favorable para el acusado y el cumplimiento de las penas accesorias que se le han impuesto, le afectan.

Respecto de la pena de alejamiento, es menester reflejar los términos en que se regula en el Código Penal, y la jurisprudencia sobre su interpretación.

Dispone el art. 57 del CP en el primer párrafo de su punto primero que 'los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave', mientras que en el punto segundo establece que 'en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quién sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, (...) se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, (...)'.

Por su parte la pena prevista en el art. 48. 2 del CP consiste en 'la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos (...)'.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 372/2018, de 10 de julio, tras analizar los precedentes jurisprudenciales sobre esta materia ( STS 1023/2009, de 22 de octubre, en contra de su carácter preceptivo y STS 211/2007, de 20 de abril, en defensa de su imperatividad), vino a concluir que: 'el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.

Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del artículo 147. 1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP ; ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'.

Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia.

Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto''.

Posteriormente la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre, vuelve a reiterar que 'la imposición de la pena de alejamiento es preceptiva según resulta de las sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 324/2018, de 10 de julio, por lo que no es disponible por las partes, ni se puede renunciar a ella'.

Consecuentemente este Tribunal carece de capacidad para dejar sin efecto la pena accesoria de alejamiento, al haber establecido la jurisprudencia el carácter imperativo de su imposición en el delito de maltrato de obra sin lesión en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del CP, por el juego de los arts. 57. 1 y 2 y 48.2 del CP, y ello con independencia de que lo pida o no la agraviada o de que no se objetivice una situación de riesgo para ella de parte de su pareja.

Nuestra actuación queda así limitada a controlar si su extensión responde a los parámetros legales y es proporcionada a las circunstancias del hecho enjuiciado, lo que en el caso analizado es, pero debiendo quedar claro que incluso si esas circunstancias ponen de manifiesto que la pena accesoria de alejamiento pueda conllevar un componente aflictivo o generar perjuicios para la propia víctima a la que pretende proteger o para su entorno familiar, no se pueda dejar de acordar.

Al respecto la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, que exige que se valore a la hora de imponer las penas accesorias el art. 57.1 del CP cuando las autoriza de forma facultativa, no se contempla en el punto segundo del art. 57.2 del CP ('se impondrá en todo caso' dice el precepto), que no da opción a los jueces y tribunales para analizar la mayor o menor gravedad de los hechos o la mayor o menor peligrosidad del penado. Sea cual sea, incluso si el hecho tiene escasa trascendencia y no se aprecia peligrosidad de reiteración en el penado, debe acordarse la pena de alejamiento, por ser forzosa su imposición.

Por lo tanto no puede acogerse la pretensión contenida en el recurso de que se deje sin efecto la pena de alejamiento a la que se ha condenado al acusado. Una vez ha tenido lugar la condena por el delito del art. 153 del CP, la única posibilidad de desactivar o limitar la pena de alejamiento es a través el mecanismo del indulto, que en su caso, pueda solicitar la parte.

Cuestión distinta es la pena accesoria de prohibición de comunicación, esta si de imposición facultativa, que como tal exige para su imposición valorar la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, y precisa que se motiven en la sentencia la concurrencia de los indicados requisitos. La sentencia alude genéricamente para la imposición de la totalidad de las penas al modo en que se produjo el delito y a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y si bien permite justificar su extensión, no resulta suficiente a juicio de esta Sala para imponer la pena optativa de prohibición de comunicación, lo que lleva a que se deba dejar sin efecto en la alzada.



QUINTO.- Estimado parcialmente uno de los recursos y no apreciándose razones para imponerlas al otro recurrente, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesales de D. Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid con fecha de 18 de septiembre de 2019, en el procedimiento de juicio rápido nº 493/2019, y estimar parcialmente el recurso interpuesto por Dª Sara contra la misma, en el único particular de dejar sin efecto la pena de prohibición de comunicación impuesta al penado, confirmando el resto de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

* PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.