Sentencia Penal Nº 95/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 58/2020 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0017900
Procedimiento ASUNTO PENAL 58/2020 (Recurso de Apelación 44/2020)
Materia: Contra la salud pública
Apelantes: Dña. Teresa
PROCURADOR Dña. MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE
Dña. Virginia
PROCURADOR Dña. AMPARO RAMÍREZ PLAZA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 95/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Doña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/ SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó en el Procedimiento Abreviado 1136/2019, sentencia de fecha 4 de diciembre de dos mil diecinueve, en la que se declaran probados los siguientes hechos: Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: 1º.- Las acusadas en este procedimiento son Teresa , mayor de edad, de nacionalidad peruana, nacida en Huanuco (Perú), el día NUM000 de 1984, con pasaporte de Perú número NUM001 , sin autorización de residencia en España y sin antecedentes penales, y Virginia mayor de edad, de nacionalidad peruana, nacida en Ucayali (Perú), el día NUM002 de 1990, con pasaporte de Perú número NUM003 , sin autorización de residencia en España y sin antecedentes penales.

2º.- Ambas acusadas, Teresa Y Virginia eran conocidas con anterioridad a los hechos enjuiciados por ser excuñadas. Ambas acusadas fueron captadas por un ciudadano peruano al que conocían como 'el negro', el que las propuso, a cambio de la promesa de una sustanciosa cantidad de dinero, 2000 $, viajar a España portando cocaína.

Tanto Teresa como Virginia Aceptaron la propuesta, y de común acuerdo y con la intención conjunta de introducir una importante cantidad de droga en nuestro territorio, siguiendo las instrucciones marcadas por el organizador, viajaron a España, con destino final a Málaga. Las acusadas disponían de pasaportes consecutivos expedidos escasos días antes de emprender el viaje, y portaban el dinero facilitado para poder aparentar ser turistas, llegando al aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas en el vuelo NUM004 , de la compañía Air Europa sobre las 5:30 horas del día 10 de marzo de 2019.

3º.- Alertadas las autoridades policiales españolas, las sometieron a control a su llegada a nuestro territorio, comprobando que ambas portaban en el interior de sus cuerpo numerosos envoltorios recubiertos con latex que contenían cocaína líquida que iba a ser destinada al tráfico a terceros.

En concreto las cantidades que portaban resultaron las siguientes: Teresa , once envoltorios que contenían 233,190 gramos con una pureza del 64,07% lo que supone un total de 149,4 gramos de cocaína pura que expulsó antes de quedar ingresada en el módulo de seguridad del DIRECCION000 . Otros 43 envoltorios que contenían 893,200 gramos de cocaína con una pureza de 65,5 % lo que supone un total de 585,04 gramos de cocaína pura, los expulsó durante su estancia de varios días en el citado centro hospitalario. En total Teresa portaba 734,44 gramos Y Virginia , veinticinco envoltorios que contenían 516,250 gramos con una pureza del 64,87%, lo que supone un total de 334,89 gramos de cocaína pura, expulsados en un primer momento, y otros 18 envoltorios que contenían 346,5 gramos con una pureza del 64,59% lo que supone un total de 223,80 gramos de cocaína pura.

En total Virginia portaba en su interior 558,69 gramos de cocaína pura.

Sumadas las cantidades portadas por ambas representan un total de 1293,13 gramos de cocaína pura, destinadas al tráfico a terceros.

La sustancia estupefaciente intervenida tendría un valor de mercado ilícito de 61.895,55 euros en la venta al por mayor.

Por estos hechos ambas acusadas se encuentran privadas de libertad desde el día de su detención, 10 de marzo de 2019.

Virginia tiene cuatro hijos menores de edad, y se dedica al comercio ambulatorio con permiso oficial.

Teresa también se dedicaba al comercio ambulatorio de comestibles y cuenta con dos hijos menores a su cargo.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Teresa y Virginia como autoras responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5ª CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada una de ellas, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 € ), y al pago de la mitad de las costas.

Se declara el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse el Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Procede acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta a ambas acusadas por la de expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso por plazo de diez años, tan pronto cumplan la 2/3 partes de la pena de prisión impuesta.

Contra esta sentencia cabe interponer Recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

TERCERO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella sendos recursos de apelación la representación procesal de Dña. Teresa y la representación procesal de Dña. Virginia , impugnando el Ministerio Fiscal el recurso presentado por Doña. Teresa interesando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



CUARTO.- Admitidos los recursos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en Diligencia de Ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada Ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 17/03/2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.



SEGUNDO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia que condenó a Teresa y a Virginia como autoras de un delito contra la salud pública, ex artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, en los términos ya dichos, pronunciamiento frente al que se alzan cuestionado ambas la aplicación de la modalidad agravada por notoria importancia de la cantidad de sustancia objeto de su conducta, por lo que respectivamente denuncian infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, sancionados por el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución española, quejas a las que la Señora Teresa suma el pretendido quebranto de los artículos 10, 15 y 24. 1 y 2 de la Carta Magna, como demostraría el testimonio del agente con carnet profesional núm. NUM005 , aspecto al que se adhiere la coencausada.



TERCERO.- I. Comenzando por esta cuestión, sostiene la recurrente que no cabe entender enervada la presunción de inocencia por ser nulas de inicio las pruebas incriminatorias, pues se vulneró los derechos fundamentales a la vida y la dignidad cuando, tras detectar las autoridades aeroportuarias peruanas a través de body scan que portaba algo en su cuerpo, se limitaron a comunicar a la autoridad aeroportuaria española esa circunstancia, permitiendo empero que hiciese un viaje aéreo de tan larga duración con la sustancia en su organismo, negando así la urgente asistencia médico- hospitalaria después recibida en el Hospital DIRECCION000 de Madrid; de ahí que considere no enervada la presunción de inocencia. Por tanto parece sostener la apelante que la prueba de cargo se obtuvo a costa de poner en peligro su vida tolerando un viaje en esa precaria situación.

II. La diligencia inicial del atestado instruido por la Policía Nacional hace constar que a través de los mecanismos de cooperación internacional se recibió información procedente del Grupo Especial de Tarea Antidroga en Aeropuertos (GETTA) de Lima , Perú, indicativa de que las pasajeras Sras. Teresa y Virginia habían abordado el vuelo NUM004 presuntamente transportando sustancias ilícitas en modalidad de ingesta, y no se las trasladó al hospital más cercano por falta de tiempo. Conocida esta circunstancia se estableció dispositivo conducente a la localización y detención de las mismas, produciéndose la interceptación cuando abandonaban el avión.

El Agente con carnet profesional núm. NUM005 recibió la comunicación de las autoridades peruanas y verificó el control de las pasajeras a la llegada a España; mediante su declaración en el plenario explicó la secuencia de los hechos precisando que al parecer la detección por body scaner del aeropuerto de origen se produjo ya sin tiempo para intervenir.

III. Aunque la recurrente adujo este pormenor en trámite de informe, sin mención en fase de cuestiones previas ni de calificación inicial o conclusiones definitivas, el alegato implica la supuesta vulneración de un derecho fundamental (derecho a la vida) al que se añade ahora el derecho a la dignidad, y este planteamiento aun tardío posibilita el análisis en la apelación, dado la posición especial de los derechos fundamentales.

Además, aunque ciertamente en materia de nulidades probatorias existe un momento procesal oportuno para suscitarlas, las cuestiones previas en el procedimiento abreviado, paso trasladable por vía analógica al procedimiento ordinario (vid. SSTS de 11 de octubre de 2006 y 22 de abril de 2002), pero no es preclusivo por necesidad, y antes bien la conveniencia de un planteamiento puede surgir tardíamente, una vez agotado el cuadro probatorio, o simplemente tras practicarse un medio de prueba que desvele información apta para poner en entredicho la pureza de la fuente.

IV.- Sin embargo la conclusión no puede ser sino desestimatoria en tanto no se observa ilicitud en la obtención de prueba alguna, tesis que late en la petición de que no se reconozca efectos al hallazgo.

No nos cabe efectuar un control sobre la actuación de las autoridades peruanas, valorando la adecuación de su proceder al caso, y, en suma, decidir si la opción tomada (permitir el vuelo) fue la correcta en función de las circunstancias, pero en todo caso ese devenir no comporta la obtención de una fuente de prueba ilícita, y según propia tesis de la recurrente la vulneración de derechos fundamentales se habría producido después, al permitir el viaje en condiciones de riesgo para su salud, cuando ya con anterioridad se había detectado sin quebranto de derechos que las pasajeras portaban algo .

En definitiva, el riesgo para la salud fue asumido voluntariamente por las transportistas y a su personal decisión es imputable; no observamos quebranto alguno de derechos fundamentales que obstaculice la aceptación como prueba del hallazgo.



CUARTO.-I. Coinciden las recurrentes en censurar la aplicación de la modalidad típica agravada ex artículo 369.1. 5º del Código Penal, calificación que en tesis de la defensa de la Sra. Teresa infringe el artículo 24.1 de la Constitución española y el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, y según la defensa de la Sra. Virginia quebranta la presunción de inocencia ex artículo 24.2 de la Carta Magna, de ahí que ambas terminen por postular condena por mor de lo dispuesto en el artículo 368 de dicho texto, a la pena de tres años de prisión II. Partimos de que el recurso de apelación permite al órgano ad quem examinar el objeto del proceso penal con la misma amplitud con que lo hizo el a quo, a pesar de lo cual en la generalidad de los casos habrá de respetarse la apreciación de la prueba hecha en la instancia, en atención al principio de inmediación informador de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, pues es este tribunal el que mejor aprovecha sus ventajas al haber presenciado directamente la práctica de la prueba. Además la disparidad entre la conclusión del juzgador y la de los recurrentes en punto a la valoración de la prueba no comporta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que no garantiza la obtención de una respuesta acorde a las pretensiones de parte, ni quebranto del derecho a la presunción de inocencia, pues no implica un blindaje definitivo ni unas expectativas de inculpabilidad no franqueables. Antes bien, tiene reconocido el Tribunal Constitucional ( v. gr SSTC 120/1994, 138/1992 y 76/1990) que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando el órgano judicial haya valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

III.- Pues bien, la sentencia combatida analiza la cuestión de méritos en los fundamentos jurídicos IV y V, tras declarar probado, categóricamente, que ambas acusadas eran allegadas con anterioridad a los hechos enjuiciados por ser excuñadas y ambas fueron captadas por un ciudadano peruano al que conocían como ' el negro' que les propuso, a cambio de 2000 euros, viajar a España portando cocaína, y que '( ...) aceptaron la propuesta, y de común acuerdo y con la intención conjunta de introducir una importante cantidad de droga en nuestro territorio, siguiendo las instrucciones marcadas por el organizador, viajaron a España ...' y 'las acusadas disponían de pasaportes consecutivos expedidos escasos días antes de emprender el viaje...' , y justifica la Sala la acumulación de las cantidades de droga transportadas por cada una de ellas en la existencia de un concierto previo que permite sustentar racionalmente la solidaridad con un plan criminal único consistente en trasladar a España la cantidad de 1200 gramos de cocaína, por más que a cada una correspondiera portar la mitad, aproximadamente, de la sustancia.

Esta conclusión es acorde a la prueba practicada, demostrativa de que las ahora recurrentes viajaron juntas desde Lima a Madrid, se conocían e incluso habían tenido relación familiar por afinidad, se dedicaban a la misma actividad de venta ambulante de comestibles, tuvieron contacto con una misma persona, que les hizo el encargo, y obtuvieron el pasaporte, con numeración muy próxima, el mismo día, 5 de marzo de 2019, elenco de coincidencias que sugieren sin ambages común acuerdo y actuación coordinada con igual designio, colaborando con aportación individual en un plan previamente establecido .

Se trata por ende de indicios plurales y constatados que llevan a la existencia de coautoría respecto a un delito contra la salud pública en que debe ser computada la totalidad de la sustancia aprehendida.

IV. No hay aplicación indebida de la norma, ni preterición de la doctrina sentada por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2001, que fijó en 750 gramos de cocaína pura la cantidad de notoria importancia, pues como subraya la Jurisprudencia, p.e. STS de 27 de noviembre de 2014, las cantidades se acumulan para apreciar la agravación en su caso, aunque cada una en particular no supere el quantum señalado para cada droga (vid SSTS de 12 de febrero de 1993, 21 de septiembre de 2000 y 21 de mayo de 2003 ), y no puede fraccionarse la cantidad de estupefacientes dividiéndola por el número de intervinientes cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose de una acción unitaria y una tenencia compartida, y como recuerdan las Sentencias de 15 de febrero de 1997 y 14 de julio de 2000 , la comunicabilidad se predica incluso a título de dolo eventual.



QUINTO.- En merito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y además aplicables.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Teresa y Virginia contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado 1136/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recursos que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.