Sentencia Penal Nº 95/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 79/2021 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0023649

ProcedimientoAsunto Penal 79/2021 (Recurso de Apelación 70/2021)

Materia:Apropiación indebida

Apelante:D./Dña. Manuel

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESÚS CASTRO RODRIGUEZ

Apelado:D./Dña. Mauricio, D./Dña. Maximo y LOGISTICS PROJECT MANAGEMENT, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRÍGUEZ NADAL

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 95/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 1451/2019, sentencia de fecha 22/06/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que los acusados D. Maximo y D. Mauricio, ambos mayores de edad sin antecedentes penales y con DNI NUM000 y NUM001 respectivamente, constituyeron el 8 de junio de 2017en calidad de socios, junto con D. Manuel, la sociedad LOARRE PROYECT MANAGEMENT S.L., que tenía por objeto servicios de consultoría y servicios de dirección de proyectos e ingeniería, suscribiendo cada socio una tercera parte de las participaciones sociales. Los tres socios eras administradores y desempeñaban en la sociedad su profesión de ingenieros especializados en la dirección de proyectos de automatización industrial y logística.

En el año 2011, existiendo discrepancias entre D. Manuel y los otros dos socios, éstos propusieron al primero comprarle sus participaciones o venderle las suyas, si bien no se alcanzó un acuerdo al respecto.

El 24 de junio de 2.011 se celebró Junta General Extraordinaria de LOARRE PROYECT MANAGEMENT S.L., entre cuyos puntos del orden del día se hallaban los siguientes: permitir a todos los socios que puedan dedicarse profesionalmente, de modo individual o corporativo a las mismas actividades que constituyen el objeto social de la empresa; acordar la disolución de la sociedad en la fecha de la celebración de la Junta; nombramiento de liquidadores en las personas de D. Mauricio y D. Maximo, dándoles un plazo máximo de seis meses para llevar a cabo la liquidación, aprobándose por mayoría de 2/3 del capital social, la disolución de la sociedad, así como la autorización a los socios para desempeñar funciones similares en otras entidades.

Impugnados por D. Manuel dichos acuerdos ante el Juzgado de lo Mercantil, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo de apelación 714/12) dictó sentencia, en la que, estimándose parcialmente la demanda interpuesta por D. Manuel, se declaró la nulidad del acuerdo relativo a la autorización para realizar actividades mercantiles semejantes, basándose dicha desestimación en un defecto de forma del acuerdo alcanzado.

En la misma fecha de la Junta mencionada, los acusados constituyeron la sociedad LOGISTICS PROYECT MANAGEMENT SL, como únicos socios y administradores solidarios. El objeto y domicilio social eran los mismos que los de LOARRE PROYECT MANAGMÉNT S.L. La nueva sociedad ha desarrollado desde esa fecha actividades de consultoría ingeniería, gestión de proyectos, formación representación comercial y suministros industriales.

A final de julio de 2011, los acusados renunciaron como liquidadores a los registros de los elementos distintivos de LOARRE PROYECT MANAGEMENT S.L., siendo sus siglas PM. Posteriormente, los acusados registraron a favor de LOGISTICS PROYECT MANAGEMENT SL las siglas LPM y un diseño gráfico.

El Juzgado de Primera Instancia n° 11 de Madrid, en Procedimiento Ordinario 624/2011, dictó auto de medidas cancelares el 30 de noviembre de 2011, suspendiendo el acuerdo de permitir a todos los socios dedicarse profesionalmente a las mismas actividades que constituyesen el objeto social de la empresa, medida que fue mantenida por auto de 8 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, anulándose dicho acuerdo, finalmente, por sentencia firme de 20 de marzo de 2014, teniendo conocimiento de estas resoluciones los acusados.

A la fecha de la disolución de LOARRE PROYECT MANAGEMENT S.L., Grupo Inditex y Rari eran los clientes que generaban la práctica totalidad de beneficios a dicha sociedad. LOGISTICS PMOYECT MANAGEMENT SL cuenta con ambos clientes en su cartera. Asimismo, un trabajador de LOARRE PROYECT MANAGEMENT S.L. fue despedido por esta sociedad y posteriormente fue contratado por LOGISTICS PROYECT MANAGEMENT SL.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados a D. Mauricio y D. Maximo de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal por los que venían siendo acusados, declarando las costas procesales de oficio'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Manuel, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 16/03/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.-Es objeto de la presente apelación la sentencia que absolvió a Mauricio y Maximo de los delitos de apropiación indebida y administración desleal que les atribuía la Acusación Particular, pronunciamiento frente al que recurre esta última en virtud de varios motivos que le valen para postular se anule la sentencia y ordene la repetición del juicio, y asimismo solicita la condena de los acusados en los términos dichos en sus conclusiones definitivas, por delito continuado de apropiación indebida, ex artículo 253 en relación con 250.5º y 6º y 74 del Código Penal, subsidiaria o alternativamente por delito continuado de administración desleal, artículo 252.1 en relación con 250. 5º y 6º y 74 del mismo texto legal.

De inicio hemos de recordar que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias tiene disciplina en la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya exégesis armónica resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad. Es a la luz de estas premisas normativas como procede examinar la impugnación de sentencia.

TERCERO.- I.El primer motivo del recurso pretende la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de debida motivación y a la proscripción de la arbitrariedad, y parte de la categórica afirmación de que la sentencia recurrida adolece de un defecto en su estructura racional y en su lógica interna que da lugar a que la valoración de la prueba y la consecuente determinación de hechos probados esté viciada por un criterio predeterminado o apriorístico.

Subraya que el razonamiento de los juzgadores sólo menciona aspectos favorables a la tesis absolutoria, sin comprender otros elementos que puedan sustentar la contraria, y las propias razones de la Sala evidencian que antes de afrontar la valoración de la prueba, y la posible subsunción en los tipos penales de apropiación indebida y administración desleal, consideró que fueren cuales fueren los hechos declarados probados serían atípicos. El resultado de este proceder, se dice, es que en aspectos sustanciales la Sala discurra recogiendo sólo la tesis de la defensa e ignorando los argumentos de la acusación, y por ende la motivación es insuficiente y contraria a los estándares que debe revestir la tarea jurisdiccional, es arbitraria y no satisface las exigencias constitucionales.

Por esta razón interesa la parte se declare la nulidad de la sentencia, con repetición del juicio ante el tribunal distinto.

II.Desde luego la inversión argumentativa que convierta en presupuesto lo que debe ser el resultado del proceso crítico valorativo conlleva el riesgo de un aporte probatorio sesgado, pues tiende a la exclusiva evaluación de elementos favorables a la decisión previamente elegida; se pervierte así el silogismo judicial primando la subsunción jurídica, ausente la anterior ponderación crítica de la actividad probatoria.

Sin embargo, la sentencia impugnada no incurre en ese defecto, por más que ya en el segundo inciso del fundamento jurídico primero anuncie la irrelevancia de fijar si resultaron o no probados ciertos extremos sobre los que las partes mantienen posturas enfrentadas - valor de la sociedad Loarre Proyect Management, S.L. a fecha de la disolución y recepción por la recurrente Logistics Project Management S.L., gratuitamente, de los activos de aquella entidad -, pues obsérvese que tales pormenores son analizados, y las pruebas practicadas a propósito también, desvelando la Sala su apreciación, para finalmente tratar la posible incardinación típica de los hechos que declinó estimar acreditados, lo cual hace en el fundamento jurídico segundo y concluye que conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, e incluso tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, los hechos no son constitutivos de delito, y cita doctrina sobre el particular.

III.En realidad, en el recurso late el desacuerdo con la valoración probatoria del tribunal, que no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, tampoco se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre algún medio relevante, apreciación judicial amparada por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De ahí que no se detecte la supuesta falta de motivación lesiva de los derechos invocados por el disconforme: tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad, aspectos a decidir conforme a la Jurisprudencia.

IV.En efecto, como se encarga de recordar la reciente STC 1/2020, de 14 de enero: 'Este Tribunal ha reiterado, que (i) la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que (i) concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), produciéndose su vulneración, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y (ii) la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo, FJ 3)'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 93/2018, de 23 de febrero, viene a recordar también que: 'La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta fruto de la disciplina mental motivadora. La motivación es mucho más que un deber de 'cortesía' con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, 'oracular', o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio'.

La reciente STS nº 297/2020, de 11 de junio, advirtiendo del peligro de que bajo el artificial manto de una pretendida falta de motivación de lo resuelto se persiga, en realidad, imponer, como única posible en términos de racionalidad, la sentencia que la acusación perseguía en el procedimiento, desarrolla pormenorizadamente estas cuestiones, 'El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.'

V.Volviendo a nuestro caso, el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española.

Téngase presente que sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

Por último, no está de más recordar que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional la víctima de un delito no ostenta un derecho fundamental a la condena penal de otra persona - p.e. SSTC 215/1999 y 168/2011 - meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho - STS 120/2000 -.

CUARTO.- I.Los motivos segundo a quinto del recurso censuran la valoración de la prueba por el tribunal a quo. Así, el segundo, en punto al primer fundamento jurídico de la sentencia, detecta como errores las consideraciones relativas a la valoración del perjuicio informado pericialmente, la ponderación sobre la solvencia técnica de los dictámenes presentados por las partes, lo decidido a propósito de la posible vinculación personal de la clientela y la conclusión a que llegó la Sala sobre la recepción a título gratuito de activos intangibles; el tercer motivo alude al error con que habrían sido valorados los informes periciales realizados por el Sr. Blas; el cuarto censura falta de valoración de prueba practicada respecto a hechos propuestos en la calificación acusatoria - declaraciones de querellante y querellados y testificales, más documental -; el quinto, a modo de corolario, sostiene que el factum ha de ser revisado adicionando los hechos objeto de acusación.

Fácil es constatar que esos motivos están jalonados con reflexiones sobre la apreciación de pruebas de naturaleza personal, en concreto la declaración del querellante Sr. Manuel, del querellado Sr. Maximo, y los peritos Sres. Blas, Tomás y Jose Manuel, además de mencionar diversos documentos.

Esto imposibilita la pretendida reconsideración heurística.

II.Como explica la sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril, 'se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración - como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2). '

Y añade después: ' Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quoen cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quollega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).'

En conclusión, como ya sostuvo la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

A propósito de esta imposibilidad son también dignas de mención las sentencias del Tribunal constitucional 120/2009, de 18 de mayo, relativa a la prueba pericial, que admitió pudiera ser valorada sin necesidad de oír a los peritos cuando el Tribunal de apelación valore dicha prueba sólo a través del reflejo escrito que la documenta - STC 75/2006, de 13 de marzo-no cabe, sin embargo, cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio oral con el fin de explicar, aclarar o ampliar un informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba - SSTC 10/2004, de 9 de febrero, 360/2006, de 18 de diciembre y 21/2009, de 26 de enero-. Y respecto a la acreditación del elemento subjetivo cumple citar las SSTC 36/2008, de 25 de febrero, 150/2009 y 170/2009, que abordan supuestos en que la acreditación del animus es extraída por el Tribunal de apelación de pruebas de carácter personal valoradas de distinta forma por el órgano de instancia, pues, en definitiva, tal proceder vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Recientemente la STC 1/2020, de 14 de enero, reitera los criterios anteriormente expuestos, y la STEDH de 14 de enero de 2020, asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España insiste también en su previa doctrina, entendiendo vulnerado el artículo 6.1 del Convenio por la condena de los demandantes en apelación tras un cambio en la valoración de elementos como la existencia de dolo sin que aquellos hayan tenido la oportunidad de ser oídos presencialmente y de impugnar dicha valoración mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública.

III.En definitiva, respetando dicha doctrina cabrían dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, medida que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ciñe la actividad heurística en la apelación a las diligencias probatorias que no se pudo proponer en la primera instancia, las indebidamente denegadas, con oportuna protesta, y las admitidas no practicadas por causa no imputable al solicitante, o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta Sala entiende oportuno seguir este segundo criterio, respetuoso del veto impuesto por el artículo 792.2, primer inciso.

IV.En efecto, observamos que en el presente caso el tribunal de instancia basó su fallo absolutorio no sólo en prueba documental, sino también en medios que incluyen la declaración testifical del querellante Sr. Manuel, en aval de los hechos soporte de la tesis acusatoria, declaración del acusado Sr. Maximo, quien dio su versión de los acontecimientos, testimonio del Sr. Landelino, representante legal de Rari Construçoes Metálicas Engenharia Projectos e Soluçoes Industriais, S.A., quien como cliente depuso sobre las relaciones comerciales sucesivamente mantenidas con las mercantiles Loarre Proyect Management S.L. y Logistics Project Management S.L., más los informes periciales ratificados y sometidos a contradicción en el plenario, dictámenes que emitieron los especialistas. Sr. Blas, de VHY - Fay and co Auditores Consultores S.L., a instancia de la Acusación Particular, Sr. Salvador, de Arango, S.L., Sra. Tomás y Sr. Jose Manuel, de Almagro Auditores S.L., a solicitud de la Defensa, sobre el valor de la entidad Loarre Proyect Management, S.L. al tiempo de la disolución, cuestión indisolublemente unida al eventual perjuicio para el querellante.

En el examen de esos medios personales la Audiencia Provincial da razones lógicas y coherentes que no se apartan de las máximas de experiencia o de los principios científicos, desvela los datos de procedencia externa aportados por los distintos medios expresando el juicio sobre credibilidad y verosimilitud de lo informado por los declarantes y lo relaciona con los documentos obrantes en la causa y aportados como prueba, y ante la duda, siendo sostenible y verosímil la tesis de la Defensa, opta por la absolución. Ahora no cabe introducir elementos fácticos inculpatorios cuya justificación se evalué a través de medios de naturaleza personal, como pretende el recurrente proponiendo un apreciación distinta, esto precisa directa e inmediata percepción de la que carecemos, y no basta simplemente rectificar una inferencia a partir de hechos base acreditados, sino reevaluar pruebas de naturaleza personal, más allá de una mera supervisión externa de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico.

QUINTO.-Los motivos sexto y séptimo del recurso denuncian sendos errores de derecho consecuencia de la equivocada valoración de la prueba, por no aplicación del tipo penal de apropiación indebida, y subsidiariamente el de administración desleal, en los términos solicitados por la Acusación Particular. Por tanto estas dos quejas argumentan la vertiente jurídica del error facti que hemos descartado, y en consecuencia procede su rechazo, al estar ayuno el relato histórico aceptado de los extremos precisos para la subsunción en los tipos penales de referencia.

El disconforme hace amplia invocación de la normativa mercantil que entiende aplicable, olvidando empero que el Derecho Penal constituye la última ratio aplicable a los sucesos más graves para la convivencia social, y se rige por principios esenciales entre los que se cuentan el de legalidad y el de intervención mínima, conforme al cual la sanción penal no debe actuar cuando cabe acudir a otros medios o instrumentos no penales para restablecer el orden jurídico; esté postulado, en íntima relación con el principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal, fragmentario en cuanto no protege todos los bienes jurídicos sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitando además esta tutela a las conductas que atacan de manera más intensa dichos bienes, y al ser un Derecho subsidiario, que opera in extremis, cuando la paz jurídica no puede ser preservada y restaurada mediante vías menos drásticas que la sanción penal. De ahí la improcedencia de la vía penal para solucionar el conflicto.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Manuel, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2020, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 146/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.