Sentencia Penal Nº 95/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 6/2022 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00095/2022

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de TOLEDO

-

Domicilio: PLAZA DEL AYUNTAMIENTO, 3

Telf: 925282071 Fax: 925215900

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Equipo/usuario: JPG

Modelo:001200

N.I.G.:45081 41 2 2018 0007466

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de TOLEDO

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000184 /2020

Rollo Núm. RP 6/2022.

Juzg. Penal Núm.4 de Toledo

Juicio Oral Núm. 184/20.

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta

Dª MARIA JIEMENEZ GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ

D. PEDRO JAVIER BELDA CALVO

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de abril dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. RP 6 de 2022, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 184/20 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 45/20 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de DIRECCION000, en el que han actuado, como apelante D. Juan Ignacio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Peinador de Isidro, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Javier Belda Calvo, que expresa el parecer de la Sección, y son

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Toledo, con fecha 1 de diciembre de 2021, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio como autor penalmente responsable de un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores del artículo en su modalidad de difusión de pornografía infantil del artículo 189.1.b CP ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como inhabilitación especial para empleo cargo público de cualquier oficio o profesión, retribuido o gratuito, que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de dos años y seis meses del artículo 192 .3º en relación con los artículos 56.3 º, 61 , 66 y 189.1.b del Código Penal y costas '.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por parte de la representación procesal de D. Juan Ignacio, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, presentando escrito el Ministerio Fiscal impugnando dicho recurso e interesando la confirmación de la resolución recurrida y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu ción.

SE REVOCANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, y que se sustituyen por los siguientes:

Hechos

Se declara probado queA las 21.55 horas del 5 de noviembre de 2018, desde el terminal móvil del acusado Juan Ignacio, mayor de edad en cuanto a nacido en Marruecos el NUM000 de 1977, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, con número de teléfono NUM002 se envió, a través de la aplicación WhatsApp, al terminal móvil de Sacramento, a la que había conocido por Facebook un año antes, un video de 13 segundos de duración en el que aparecía claramente un niño menor de edad practicando sexo explícito- penetración vaginal- con una mujer mayor de edad.

Segun do.-Los hemos fueron denunciados inmediatamente por Sacramento a la Guardia Civil, avisando asimismo al acusado de que le iba a denunciar por tales hechos ocurridos en la fecha anteriormente indicada

Terce ro.- No ha quedado acreditada la autoría del envío dicho video, ni ha sido objeto de prueba, ni aun de controversia, si el acusado conocía que tuviera dicho video en su terminal móvil.

Fundamentos

PRIME RO:Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando varios motivos y solicitando en definitiva la revocación de la sentencia y la absolución de su cliente.

En primer lugar, se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE así como la inexistencia de un mínimo de actividad probatoria racional de cargo sobre la autoría del hecho (sic).

Como segundo motivo alega error en la valoración de la prueba sobre la autoría del delito imputado. Falta de autoría material. ( sic).

Como tercer motivo alega error en la aplicación del derecho, específicamente refiere el artículo 189.1.b CP- inexistencia del elemento subjetivo), el artículo 21.6 CP defendiendo la existencia de dilaciones indebidas y del articulo 66 CP.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución apelada.

SEGUN DO:Respecto al tipo objeto de autos, decir que como señala la STS 271/2012, de 26/03/2013 , con cita de la STS 105/2009, de 30 de enero , 'el art. 189.2 del Código Penal requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya 'exhibido' (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de 'redifusión' de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido 'recopilando' en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

La acción típica del artículo 189.1 b) admite una pluralidad de modalidades relativas a tal material pornográfico con menores: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio o la mera posesión para estos fines.

La estructura de este tipo penal tiene dos apartados tal como precisa la STS 105/2009 de 30 de enero 'uno relativo a actos directos de creación o propia exhibición y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil.

El segundo que es el que nos interesa, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina quien ' facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio' de ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución 'distribución' y en el segundo, el sustantivo 'difusión'. Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto más restringido, pues, supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde.

La STS 767/2007 de 3 de octubre recuerda que 'distribuir, además de su primera acepción en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material de tipo. En este sentido 'distribuir' también es 'dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente' y dentro del ámbito comercial es posible entender no como 'entregar una mercancía a vendedores o consumidores'. Por su parte y acorde con la significación de la Real Academia de la lengua atribuye al verbo 'facilitar' aparecen las acepciones de 'hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo' y también simplemente 'proporcionar o entregar'.

Partiendo pues de esas aclaraciones semánticas e interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica en orden a la protección del bien jurídico sigue diciendo la STS 767/2007 -el alcance preciso de los compartimientos típicos debe concretarse en el sentido de ' favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa o proporcionársela o entregársela'.

De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a su sentido gramatical, el compartimiento delictivo objeto del proceso lo constituyen actos de distribución y favorecimiento de la difusión.

En todo caso, tales actos de divulgación requiere inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser 'colgados en la red' (difundidos) como del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, taldolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal(archivos alojados en el disco discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento) el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o videos como procedentes del terminal del autor del delito y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará al grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga la autor del delito.

En relación a lo referido por el recurrente de ausencia de dolo en el acusado y por lo que atañe al tipo subjetivo, la STS 105/2009, de 30 de enero , señala que 'los actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser 'colgados en la red' (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros , para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos(pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito'. Y al respecto, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 27-10- 2009, llegó al acuerdo de que 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'.

TERCERO.-Realizadas las precisiones previas, se entra a analizar los motivos del recurso.

En cuanto al primer motivo alegado de vulneración el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE así como la inexistencia de un mínimo de actividad probatoria racional de cargo sobre la autoría del hecho por razones de claridad expositiva se analiza conjuntamente con el segundo de los motivos de error en la valoración de la prueba.

Sobre la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), con el fin de garantizar el derecho a la segunda instancia en nuestro procedimiento penal, reconocido en el art. 14.5 PIDCP, en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF y, entre nosotros, en el art. 24.2 CE , como parte esencial del derecho fundamental al proceso debido, deberá estarse, en cuanto a su extensión y efectos, a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional especialmente en la STC núm. 184/2013, de 4 noviembre (EDJ 2013/229599) (FJ7), reiterada en las SSTC núm. 55/2015, de 16 marzo (EDJ 2015/49036) (FJ4 in fine ), y 194/2015, de 21 septiembre (FJ5)según la cual: '...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho... no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

En torno a dicho particular, conviene recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia( art. 24.2 de la Constitución Española ) no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, indirecta o circunstancial, ya que no siempre cabe acudir a una prueba directa, cuya exigencia absoluta podría conducir a una generalizada impunidad y a una grave indefensión social ( SS.TC. 17 diciembre 1985 , 22 diciembre 1986 , 1 octubre 1987 , 1 diciembre 1988 , 18 junio 1990 , 21 diciembre 1993 y 11 febrero 1997 ; y TS. 28 mayo 1986 , 22 abril 1987 , 5 febrero 1988 , 16 marzo 1992 , 4 octubre 1994 , 18 abril 1995 , 21 mayo 1996 y 28 noviembre 1997 ).

Además de la necesaria motivación valorativa de la prueba en la sentencia, los Tribunales de instancia deben proceder con cautela y mesura a la hora de fundamentar el juicio de culpabilidad en simples indicios, ( S.TC. 1 octubre 1987 ). También habrá que distinguir los verdaderos indicios, de las meras hipótesis, conjeturas, o sospechas ( SS.TC. 22 diciembre 1986 y 24 octubre 1999 ), entendiendo por aquéllos los que permiten establecer una conexión entre el hecho acreditado y el que se trata de probar que sea lógica, directa, completa e inequívoca para formar un juicio de certeza sobre la culpabilidad o autoría, alejado de toda duda razonable acerca de la inocencia del reo y por encima de lo que puedan ser meras sospechas, apoyadas en puras apariencias vinculadas a datos equívocos y subjetivos.

En este sentido, y de acuerdo con la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, podemos señalar, como requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para tener una eficacia enervadora de la presunción de inocencia, los siguientes: 1º.- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o probabilidades; 2º.- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos su fuerza probatoria; 3º.- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del Juzgador se forme carente de toda duda razonable; 4º.- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto; y 5º.- Debe explicitarse por el Juzgador el razonamiento lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad (en parecido sentido se pronuncian las SS.TS. 14 octubre 1986 , 22 octubre 1987 , 3 marzo 1988 , 22 diciembre 1989 , 3 abril 1990 , 11 septiembre 1991 , 24 enero 1994 y 23 mayo 1997 ). También la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad: de que los indicios sean consistentes y plurales; de acreditar bien los hechos base; y de motivar o explicitar el razonamiento del correlato existente entre los indicios y la consecuencia de culpabilidad ( SS.TC. 18 junio 1990 y 14 octubre 1997 ,entre otras)'.

CUARTO.- Traída la doctrina expuesta en los párrafos precedentes al supuesto de autos, entendemos que el pronunciamiento de condena dictado no encuentra apoyo suficiente en prueba directa ni indiciaria de la que se derive una conexión lógica suficiente con las acciones delictivas cuya comisión se imputa al hoy apelante.

Se sostiene en el recurso que el acusado si bien era el titular del móvil desde el que se envió el video de contenido pornográfico, no fue él quien lo envió y niega conocer nada respecto al mismo, añadiendo que vivía en una casa junto con doce personas más, de origen rumano, con los que no tenía buena relación y que dejó el teléfono cargando ese día cuando fue al campo a trabajar.

Conforme a ello no puede considerarse, como se realiza en la sentencia de instancia, que el acusado haya distribuido o difundido material pornográfico, en cuanto que no se acredita más allá de cualquier duda razonable que el autor del envío fuera el acusado, ni consta que se haya realizado de modo reiterado con dolo en la conducta.

Ciertamente la prueba desplegada en el plenario no se advierte suficiente para despejas cualquier duda razonable en cuanto a la autoría del envió.

La declaración del acusado es reiterada e insistente y mantiene que no sabe nada del video enviado. Reconoce ser su teléfono móvil , pero niega haber enviado video alguno a la testigo y denunciante Sra. Sacramento.

Añade que no es experto en el manejo de móviles, que no tiene contraseña en el mismo, es decir el acceso es libre por cualquier tercero y que cuando se fue al campo a trabajar lo dejó cargando en la casa que comparte con otras doce personas con las que no tenía buena relación, pudiendo haberlo enviado cualquiera de ellos.

Esta versión, ciertamente plantea serias dudas razonables de verosimilitud, pero la declaración de la denunciante Sra. Sacramento, amiga en su momento del acusado y la que recibió el video, refiere en su declaración que no conocía personalmente al mismo pero sin embargo llevaba aproximadamente un año en contacto con él a través del teléfono, WhatsApp y Facebook.

Refiere que durante todo el tiempo que mantuvieron el contacto se enviaron fotografías de ellos así como canciones pero que jamás el acusado le había enviado nada de contenido pornográfico ni similar y que ella pensaba que era buena persona.

Añade que antes de recibir el video llevaba un tiempo sin saber ni recibir nada de él.

Por último refiere que cuando recibió el video, le escribió reprochándole el hecho y avisándole de que lo iba a denunciar y que el acusado no le contestó enseguida sino pasado un tiempo- sin especificar- y que cuando lo hizo le dijo alguna expresión que la testigo no recuerda exactamente pero cita varias frases tales como que le dijo que ' no sabe quién lo había enviado' o ' que no es para tanto' o ' yo no se nada del video', si bien posteriormente y a una pregunta expresa al respecto dice que nunca le dijo que no fuera él quien envió el video.

A partir de ahí lo bloqueó y denunció los hechos.

Los agentes de la Guardia Civil declaran que inmediatamente trataron de localizar al acusado sin éxito, no respondiendo a las llamadas de teléfono ni localizándolo en domicilio alguno.

El contenido del video fue borrado del móvil del acusado.

No ha sido reproducido el video recibido en el móvil de la denunciante ni consta informe pericial alguno del terminal del acusado respecto a su uso, eventual manipulación y/o contenido de este tipo de material.

Con estos datos ciertamente la tesis acusatoria no despeja toda duda razonable en cuanto a la autoría de los hechos, como se dirá, al igual que la inexistencia de otros envíos o de tenencia de material alguno en el móvil del acusado, impide advertir la presencia de dolo, pues aun siendo suficiente, como dice la sentencia el eventual es jurisprudencia constante que para ello hay que STS 105/2009, de 30 de enero , señala que 'los actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser 'colgados en la red' (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros , para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos(pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito'

QUINTO.-En el enjuiciamiento criminal las hipótesis acusatorias reclaman, para convertirse en tesis, la existencia de una cumplida prueba, que en el caso de autos no se ha producido o, al menos, no ha producido resultados informativos con la suficiente entidad para descartar otras posibles hipótesis de producción. En efecto, el resultado probatorio no nos permite convencernos fuera de toda duda razonable que la hoy recurrente remitiera a la denunciante el archivo de video con contenido de pornografía infantil.

Por muy execrables que sean los hechos, que sin duda lo son, ello no puede impedir su análisis profundo y en minucioso desde el punto de vista de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

El tribunal de instancia se enfrentó, y nosotros como tribunal de apelación también, a dos hipótesis, mutuamente excluyentes. Primera, en los términos sostenidos por el Ministerio Fiscal, el acusado remitió a la denunciante, la Sra. Sacramento, de forma intencional y a través de la aplicación WhatsApp de su teléfono móvil un archivo de video con contenido de pornografía infantil.

La segunda hipótesis, la sostenida por la defensa, hace referencia a que éste no fue el autor del envío y que pese a ser su móvil, cuando se marchó al campo a trabajar lo dejó cargando en la casa que compartía con doce personas más con las que se llevaba mal, refiriendo no conocer nada de dicho video y de su envío.

Pues bien, sin negar la plausibilidad prima faciede la hipótesis acusatoria, sin duda de mayor peso que la exculpatoria, no se presenta en términos contundentes hasta el punto de convertir la hipótesis contraria, en este caso la defensiva, en despreciable o inatendible en términos probabilísticos. La hipótesis defensiva goza de un grado no desdeñable, al menos, de plausibilidad.

Contraposición de hipótesis que nos genera una duda que fundamos en las siguientes razones.

En primer término, tal como afirmaron los agentes de la Guardia Civil actuantes, no intervinieron el móvil del acusado, de forma que ninguna indagación ni investigación se realizó sobre la eventualidad de que en el terminal hubiera otros archivos de la misma naturaleza o sobre la posibilidad de que el acusado hubiera remitido el video a otras personas, circunstancia ésta última que hubiera apuntado de forma clara a la autoría e intencionalidad en la acción del envío a la denunciante.

En segundo término, la tesis defensiva, consistente en la no autoría del acusado en el envío del video viene abonada por diversas circunstancias que consideramos relevantes.

En primer lugar, la propia denunciante, que durante un año ha mantenido relación de amistad a través de aplicaciones como WhatsApp o Facebook con el acusado, refiere que durante ese tiempo le ha parecido un buen chico, que le ha enviado fotos de él o canciones, pero jamás nada de contenido pornográfico ni similar.

Aquí aparece la duda del porqué durante todo este tiempo nunca ha realizado actividad alguna, ni propuesto, ni enviado ni aun dejado entrever desviación o tendencia alguna y de repente envía a su amiga un video de tal contenido.

A lo anterior se anuda de forma relevante el hecho de que, como dice la denunciante, llevaran algún tiempo sin tener contacto para de repente el envío, sin mayor explicación ni comentario, de este video.

No resulta razonable que el acusado durante un año no haya dejado ver actitud alguna que le pudiere relacionar con este tipo de execrables actividades, incluso , como dice la denunciante, se haya mostrado buena persona, le haya enviado fotografías de él, no ocultando su identidad ni mostrando una actitud sospechosa de actuación ilícita alguna y después de llevar un tiempo sin contactar con ella, le envíe el video de contenido pornográfico infantil, sin previo mensaje ni conversación ni interacción alguna con ella tras este tiempo de desconexión.

La reacción del acusado, en palabras de la denunciante, cuando ésta le recriminó la actuación también sugiere dudas razonables de que fuera el autor del envío, incluso de la tenencia, pues con muchas dudas y lagunas en la memoria y alguna contradicción, la testigo ha referido que el acusado le contestó algo así como que no sabía nada del video, que él no había sido, que no era para tanto...

Ilustrativo resulta, igualmente, el que el acusado no respondiera inmediatamente a la testigo tras sus recriminaciones, pues abona la tesis de que podía no estar al otro lado de la línea en ese momento, como él mantiene que estaba en el campo y ello porque tardó un tiempo en contestarle y ciertamente no es razonable que habiendo contestado lo que dice la denunciante contestó, que de haber estado al otro lado de la línea no lo hiciera inmediatamente, tratando de disculparse o de evitar que la misma interpusiera denuncia.

Resulta importante la cronología de los contactos tras el envío del video y que constan en el atestado a los folios 8 y siguientes, en ellos se advierte la siguiente secuencia:

El día 5 de noviembre de 2018 y tras recibir el video, la denunciante envía mensaje al acusado en el que le dice recrimina ostensiblemente la recepción y contenido del video y le dice que va a denunciarlo a la Guardia Civil.

No es hasta pasados diez días, el 15 de noviembre cuando el acusado le contesta con un ' hola'incluso le hace una llamada que consta como perdida.

Tesis, esta última, que viene igualmente abonada por el hecho de que la Guardia Civil no lograra contactar con el móvil del acusado cuando la testigo denunció los hechos.

El día 21 de noviembre la denunciante envía mensaje al acusado en el que le pregunta por qué mandó el video que es una vergüenza y el acusado por primera vez le contesta y dice (al folio 11 del atestado donde se transcriben los audios enviados del acusado) a la denunciante:

'Hola, que tal bien, no perdona, yo no manda eso eh, no se el móvil, un amigo, no sabe nada, coge el móvil y esta manda mucha gente ( risa) esta vergüenza me entiendes, yo no manda nada eh, perdona si sale por eso no sabes nada de eso, perdona, que tal todo bien m no se puede mandar eso eh'

El mismo día la denunciante le dice que no se acuerda como era y que le pasara una foto, enviando ese mismo día el acusado una fotografía suya, subido a un tractor, a la denunciante.

Constan al folio 11 del atesado transcritos otros audios en el mismo sentido de negar por el acusado a la denunciante que fuera él quien envió el video.

Además, la conducta del acusado se aparta del patrón de conducta habitual de las personas que realizan este tipo de acciones. Éstas suelen distribuir el material de pornografía infantil entre grupos cerrados, y no es usual que lo hagan a personas desconocidas o aún conocidas pero que puedan sentirse molestas por tal conducta, con el riesgo de ser denunciadas por tal actividad ilícita.

Respecto a los contraindicios introducidos por la defensa del acusado decir que los mismos , como contrahipótesis alternativa favorable a la defensa, como refiere el TS en su Sentencia 690/2013 de 24 de julio dictada en el recurso 47/2013 , abren una grieta importante en la estructura racional de la tesis acusatoria y tal y como han sido expuestos, se valoran en un examen de confrontación que arroja el resultado referido de inexistencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En cuanto a los datos que pudiera haber aportado el acusado sobre la identidad de las personas que compartían la casa con él, resulta razonable la versión ofrecida por el mismo en cuanto a que no conocía sus datos y se encontraba contratado de forma irregular con riesgo de perder el empleo.

En todo caso la presunción de inocencia exige a la acusación la acreditación de la culpabilidad no siendo dable la exigencia de acreditación de inocencia al acusado, más aún cuando no es clara la posibilidad de aportar datos exculpatorios más allá de los ofrecidos por el mismo desde el primer momento y que no han sido objeto de investigación.

Debemos concluir, tal como hemos apuntado, que la actividad probatoria producida no permite acreditar de forma concluyente la autoría del acusado, y resultando asimismo plausible la versión ofrecida por éste, lo que genera una duda razonable, que en aplicación del principio in dubio pro reo, nos lleva a dictar en esta alzada una sentencia absolutoria.

SEXTO .-El recurso se estima y se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Toledo dictada con fecha 1 de diciembre de 2021 en el Procedimiento Abreviado núm. 45/20, del Juzgado de Instrucción Núm.5 de DIRECCION000, cuya resolución revocamos, absolviendo al recurrente del delito de difusión de pornografía infantil por la que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Hágas e saber a las partes que la sentencia no es firme y que, con arreglo al artículo 847. b) de la LECRIM, contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la LECRIM).

Publí quese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

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El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Pedro Javier Belda Calvo. Doy fe.