Sentencia Penal Nº 95/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2022 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1808743220200003671

RECURSO: Recurso Ley Jurado 6/2022

Negociado: IM

Apelante: Romulo

Procurador : ISABEL MACIAS SANTIAGO

Abogado : JOSE MANUEL RUIZ VARGAS

Apelado: Isabel, Saturnino, Segismundo, Justa, Sergio y Silvio

Procurador : ESTHER ORTEGA NARANJO

Abogado : JESUS HUERTAS MORALES

S E N T E N C I A N Ú M. 95/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE.

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ.

ILMOS SRES. MAGISTRADOS.

D. ANTONIO A. MORENO MARÍN.

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Apelación Tribunal Jurado 6/2022

Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio A. Moreno Marín.

En Granada a 1 de Abril de 2022

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, -Rollo de Jurado nº 1/21-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº.- 9 de Granada -causa de Jurado núm. 2/2020-, por delito de Asesinato y Tenencia ilícita de armas, contra Romulo cuyas circunstancias personales que constan en la causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, y la acusación particular ejercida por la defensa y representación de Segismundo, Justa, Sergio, Isabel, Silvio y Saturnino representados por la procuradora doña Esther Ortega Naranjo y defendidos por el letrado don Jesús Huertas Morales. Siendo ponente para Sentencia, según el turno previamente establecido, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio A. Moreno Marín, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de instrucción número 9 de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, sección segunda, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que se celebró en la forma y con el contenido que consta en autos.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente al término del juicio oral el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 27 de julio de 2021 el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

HECHOS PROBADOS

'Sobre las 14:30 horas del día 8 de febrero de 2020, el acusado Romulo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abordó a Artemio, de 31 años de edad en ese momento en tanto que nacido el NUM000 de 1988, en los alrededores del denominado Puente de la Virgen de la localidad de DIRECCION000, a la altura de la CALLE000 número NUM001. Ambos mantenían diferencias anteriores. Iniciaron una discusión a propósito del aparcamiento del vehículo de Artemio en la citada vía, al entender Romulo que obstaculizaba la circulación de automóviles por dicha calle y particularmente la del suyo.

En el curso de tal discusión el acusado, sorpresivamente y con intención de causarle la muerte, con una escopeta previamente modificada, con los cañones y culata recortados, marca AGUILA, calibre 12, disparó a Artemio apoyando el cañón de la misma (o a muy corta distancia) en la zona de la oreja derecha, y ligeramente desde atrás hacia delante, sin que éste tuviera capacidad de reacción, ocasionándole las siguientes lesiones:

- un orificio de entrada estrellado con presencia de tatuaje en oreja derecha con destrucción de pabellón auricular y coloración negra en la unión del lóbulo de la oreja con la cara de 4 x 4 cm.

- un orificio de salida en cara, en zona nasal de forma triangular, con vértice inferior en dorso de la nariz, dejando visible una fractura completa de la pirámide y tabique nasal.

- Hundimiento de la frente.

- Tres heridas de forma irregular en ceja izquierda y comisura orbicular externa izquierda de 1 cm cada una, y otra herida también de 1 cm de forma irregular en zona frontal izquierda.

Tales heridas ocasionaron múltiples fracturas en la calota que afectaban al frontal, a los dos parietales y occipital (apreciándose que la dirección de la destrucción de la masa encefálica era ligeramente de atrás hacia delante y de derecha a izquierda); y destrucción de masa cerebral, siendo la misma más intensa en el lóbulo cerebral derecho que en el lado izquierdo, así como la destrucción del lóbulo cerebeloso derecho.

El disparo dejó alojada una posta en la cabeza de Artemio, en la zona fronto-parietal, entre el cuero cabelludo y la calota craneal.

Las heridas descritas provocaron el inmediato fallecimiento de Artemio por disparo por arma de fuego, con destrucción de centros nerviosos superiores, aproximadamente a las 14:45 horas del mismo día.

El acusado, a continuación, se dirigió al acuartelamiento de la Guardia Civil, y expresó a los agentes allí presentes 'sí, soy yo el que ha pegado los tiros, allí se ha quedado tirado. He hecho las cosas como las hacen les tíos...'. Les entregó la escopeta empleada.

En el cacheo efectuado por la fuerza policial, al acusado le fue incautada en la zona de la espalda del interior del cinturón, una pistola detonadora marca BBM Bruni, modelo 92, del calibre 9 m PA Knall, igualmente modificada, habiéndose eliminado el tabique trasversal en forma de cruz del cañón, pudiéndose desenroscarse fácilmente el deflector mediante una llave allen.

Tanto la escopeta como la pistola detonadora funcionaban correctamente pese a las alteraciones sufridas pudiendo disparar con normalidad la munición adecuada a su calibre y características. El acusado no contaba con habilitación administrativa para la tenencia de las armas referidas.

E1 fallecido Artemio convivía en el momento de los hechos con Eufrasia, quien no reclama, y tenía un hijo menor de edad. Tenía igualmente padres y cuatro hermanos.

En el momento de los hechos, Romulo tenía diagnosticado DIRECCION001, ansiedad, probable coeficiente intelectual límite, rasgos de la personalidad disfuncionales con baja tolerancia a la frustración e impulsividad, con consumo ocasional de cocaína, lo que le produjo una limitación de su capacidad de voluntad para el control de sus actos.'

Cuatro.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Romulo representado por la procuradora doña Joaquina y defendido por el abogado don José Manuel Ruiz Vargas, por los motivos que constan en su escrito de fecha 10 de noviembre de 2021, e impugnándose el mencionado recurso por la acusación particular, y el Ministerio Fiscal.

Quinto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, la representación procesal del acusado, y la acusación particular, y se señaló para la vista de Apelación el día 23 de marzo de 2022, y celebrándose la misma en la fecha indicada, con asistencia en la Sala de todas las partes reseñadas, informando las partes comparecientes en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando las actuaciones para deliberación y Sentencia.

Hechos

Los mismos que declaró probados la sentencia apelada.

Fundamentos

Previo.-Es un hecho incontrovertido la muerte con utilización de arma de fuego de Artemio, de 31 años de edad en ese momento, el día 8 de febrero de 2020.

La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, condenó al acusado Romulo en los siguientes términos:

'Que conforme al veredicto emitido por el jurado, debo condenar y condeno a Romulo como autor penalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139, circunstancia 1ª, del código penal (alevosía), con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante por analogía de trastorno psíquico del artículo 21.7 en relación con los artículos 20.1 y 21.1 del código penal, a la pena de quince años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el periodo de condena, prohibición de aproximarse a Segismundo, Justa, Sergio, Isabel, Silvio y Saturnino, a menos de 500 m de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio en el que se encuentren, y de comunicarse por cualquier medio con ellos, así como la privación del derecho y tenencia de armas, todas, durante 10 años .

Se acuerda por periodo de 5 años y para su cumplimiento posterior al cumplimiento de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de presentarse mensualmente en la sede del tribunal o del juzgado de su residencia, así como de comunicar al tribunal cualquier cambio de residencia o lugar o puesto de trabajo.

Que conforme al veredicto emitido por el jurado, debo condenar y condeno a Romulo como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564,1,2, párrafo 3º , sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena .

Se condena al acusado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado, a cada uno de los progenitores en la cantidad de 45.000 €, a Sergio -hermano- con la cantidad de 25.000 €, a Isabel -hermana- con la cantidad de 25.000 €, a Saturnino -hermano- con la cantidad de 25.000 €, y a Silvio -hermano- con la cantidad de 20.000 €, y al hijo menor de 14 años de edad con la suma de 93.973 €, cantidades a las que deberá aplicarse el interés legal correspondiente. El acusado habrá de reintegrar al Estado las eventuales cantidades que como consecuencia de estos hechos se hubieren podido satisfacer al amparo de la ley 35/95 de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Se condena al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el comiso y destrucción de las armas intervenidas.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido por esta causa.'

Contra dicha sentencia se ha presentado recurso de apelación por la defensa de Romulo por los siguiente motivos:

1.- fundamentado en el motivo previsto en el artículo 846 bis c) e de la LECrim, Vulneración del derecho la presunción de inocencia en relación a la valoración de inferencia de la prueba practicada que hace Jurado por la que entiende que concurre alevosía en la conducta homicida del acusado, siendo ilógica e irracional y contraria a las máximas de experiencia. 2.- Con base en el motivo previsto en el artículo 846 bis c) b de la LECrim, por infracción de precepto legal ( artículo 21.4 del código penal) en la calificación jurídica de los hechos, al no apreciarse por el Magistrado presidente la atenuante de confesión.

PRIMERO.-En primer lugar, en cuanto al primer motivo del recurso porpresunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a la concurrencia de la alevosía, al respecto son numerosas las Sentencias que se ocupan de deslindar las funciones del Jurado, en particular en lo que atañe a la formación de su convicción sobre el objeto de enjuiciamiento, y la concurrencia de circunstancias que permiten la calificación del hecho por un tipo delictivo u otro, y su motivación.

Así, la STS de 21 de abril de 2014 señala en su fundamento jurídico noveno que: 'esta Sala ha dictado numerosas sentencias en relación con la motivación de los veredictos de los jurados en las que se han venido plasmando cuáles son los baremos exigibles a los jueces legos. Y así, se tiene dicho que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Jurado de hechos y de culpabilidad el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado, y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere (art. 61. d ) 'una sucinta explicación de las razones...' que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( SSTS 960/2000, de 29-5 ; 1240/2000, de 11-9 ; 591/2001, de 9-4 ; y 300/2012, de 3-5 , entre otras).'

Sobre la motivación del veredicto expresamente también se pronuncia, por ejemplo, la STS de 5 de febrero de 2019 en cuanto dice: 'Este deber de motivar el veredicto es sin duda una de las características más acusadas que presenta la Ley del Jurado en relación a otros ordenamientos del derecho comparado. En efecto, tanto el Jurado puro, como el mixto, también llamado escabinado, en los países que lo tienen implantado en su sistema de justicia penal aparece vertebrado por dos coordenadas: se trata de un Tribunal que no motiva su decisión y que actúa como Tribunal de instancia única al no existir generalmente recurso de apelación. La institución que regula la LO 5/1995 de 22 de mayo es la primera y por tanto sin precedentes en otras legislaciones, dice la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999 , que altera estas dos características que han acompañado la institución que se comenta desde su nacimiento al exigir la motivación del veredicto y al arbitrar un recurso de apelación - además del de casación-. Esta doble característica es consecuencia, en cuanto al deber de motivación de la exigencia constitucional contenida en el art. 120.3º que no establece excepción alguna, y en cuanto a la doble instancia una anticipación de la exigencia de la misma contenida en el Protocolo núm. 7 al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 22 de noviembre de 1984. Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si la motivación del jurado, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( Sentencia 1775/2000, de 17 de noviembre ) '.

Así pues, en relación a la vertiente del derecho a la presunción de inocencia alegado, no se puede pretender que los motivos atinentes al mismo, al ser patrimonio privativo del juzgador a quo -en este caso del Tribunal del Jurado- , permitan revalorar el material probatorio que fue practicado en juicio. Y ello, porque no apreciándose la existencia de dudas por parte del Jurado a la hora de expresar su convicción sobre la forma en la que se produjeron los hechos, ni por parte del Magistrado Presidente a la hora de calificarlos, la función de esta Sala, en orden a valorar la vulneración de la presunción de inocencia, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Jurado sino que ha de limitarse a examinar si el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le ha llevado a decidir el fallo es acorde con los criterios de la lógica, de la experiencia, de la coherencia y de los conocimientos científicos. De este modo sólo podremos en su caso considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que haya llegado el Jurado desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

Y es que, tal y como señala la jurisprudencia 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir 'la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley'.

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como ausente de motivación la decisión del Jurado, y en concreto en orden a que el juicio de inferencia realizado por el Jurado fuera ilógico e irracional y contrario a las máximas de experiencia como se alega en el recurso, de forma que se haya producido vulneración del principio de presunción de inocencia en los términos jurisprudencialmente antes expuestos.

Alega el recurrente, siguiendo el orden argumental de dicho motivo del recurso, en primer lugar el hecho de la existencia de discrepancias previas entre acusado y fallecido que harían desaparecer la concurrencia de la alevosía.

Es preciso, con carácter previo destacar ciertas notas jurisprudenciales aplicables al caso, en orden a la alevosía.

La jurisprudencia viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la concurrencia de alevosía [ STS 604/2017, de 5 de septiembre , FJ 2º.2]:

'En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, como elemento teleológico, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 1180/2010 de 22 de diciembre ; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre, 838/2014 de 12 de diciembre, 110/2015 de 14 de abril)'.

En cuanto a su naturaleza, aunque la Sala Segunda unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, 'en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar un previo razonamiento discursivo -excogitación- de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente con lo proyectado y representado. En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando la eliminación de todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad' ( STS 856/2014, de 26 de diciembre, FJ 9).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, la Sala Segunda distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto, en la que ' es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible' ( STS 10-6-2014, FJ 3º, ROJ STS 2432/2014); y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

De lo expuesto 'se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 )

Y en intima relación con lo expuesto por el recurrente es criterio jurisprudencial inveterado que una previa discusión o discrepancias personales no excluye el ulterior comportamiento alevoso ( STS 604/2017 y la STS 790/2021, de 18 de octubre).

Con este mismo planteamiento, reitera la STS 450/2017, de 21 de junio en su FJ 9º, que 'la alevosía sobrevenida -siguiendo a la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 -, surge en aquellos casos en los que, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación; y en la de 11 de octubre de 2016 se declara que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en la que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada. La sentencia 104/2014, de 14 de febrero, se refiere a un inesperado e inseparable cambio cualitativo'.

Asimismo, con análisis específico de casos en que el ataque se produce por la espalda, las SSTS 299/2018, de 19 de junio, STS 2370/2018 y 719/2016, de 27 de septiembre.

En nuestro análisis y a la vista de los hechos probados, con base a la motivación del jurado en este extremo, aun no siendo exhaustiva, pero tampoco así se le exige, el jurado considera probado que Romulo sorprendió a Artemio, previa la discusión verbal que ambos mantenían con motivo del aparcamiento de un vehículo, y a consecuencia de discrepancias previas, y sacando una escopeta previamente modificada y con los cañones y culatas recortados, disparó a Artemio apoyando el cañón de la misma o a muy corta distancia en la zona de la oreja derecha, y ligeramente desde atrás hacia adelante, sin posibilidad por lo tanto de capacidad de reacción ocasionándole lesiones que le produjeron la muerte.

El jurado y la consiguiente sentencia que desarrolla sus conclusiones, se basa especialmente en el informe forense especialmente en la 'amplia y correcta descripción por parte de la forense Micaela, en vivo y directo ante este tribunal el 20 de octubre de 2021'.

Efectivamente aparece reconocido por las partes que el día 8 de febrero de 2020 acusado y fallecido se encontraron en la vía pública iniciándose al menos una conversación entre ambos por el aparcamiento de un vehículo, y derivada igualmente de discrepancias previas declaradas probadas por la propia sentencia en sus hechos probados.

Éstas previas discrepancias y conflictos no pueden sin más descartar la alevosía, que permite ser apreciada, concurriendo dichas desavenencias, en los términos jurisprudencialmente antes expuestos.

Examinando la Sala el desarrollo del acto de juicio oral, y sin pretender sustituir la valoración de las pruebas practicadas que hace el jurado especialmente marcada por la inmediación de la que carece esta Sala, muy parcialmente suplida por la grabación del Juicio oral, para llegar a su conclusión condenatoria y no discutidos los hechos probados por el recurrente que manifiesta no cuestionar, conviene reseñar su desarrollo para determinar si el juicio de inferencia del jurado respecto de las mismas vulnera o no la presunción de inocencia en los términos enmarcados en el recurso de apelación formulado.

Así: Alega el acusado en la sesión de JO de 18 de octubre de 2021 que el disparo fue accidental, reconociendo la escopeta que causo la muerte, previamente modificada. Dice que primero le dispara el fallecido cuando venía de hacer deporte y lo esperaba la víctima, estando sola, sin acompañantes, y que le disparó con una escopeta estando dentro de su casa el acusado, y que entonces cogió la escopeta y la pistola, y salió, sin saber si estaba cargada o no y llevaba munición, y para asustarlo, y en el forcejeo, sin saber cómo se situó su mano, se disparó. Después se dirigió a la guardia civil y el dijo que se había producido 'un accidente', entregando de manera voluntaria la pistola y la escopeta a la GC, ambas modificadas.

Esta versión es contraria a la mantenida por el acusado en fechas próximas a los hechos, introducido el testimonio de sus declaraciones en el Juicio ante el jurado, por contradicciones. A la Guardia civil, según declaración aportada en el acto de juicio oral, le dijo que le había 'volado o reventado' la cabeza a Artemio. Igualmente en su declaración ante el juzgado de instrucción en fecha 10 de febrero de 2020 dijo que al ver unos disparos en la pared de su casa y ver a Artemio en la calle cogió la escopeta que tenía en su casa y se la metió en el chaquetón y salió a la calle, así como con una pistola de fogueo, y al reírse Artemio de él 'le disparó a Artemio. Que le disparó un solo tiro'.

Según se observa en la grabación de JO, y, como se ha dicho, sin suplir la valoración de su declaración por el jurado que se encuentra especialmente protegida por el principio de inmediación, la misma puede calificarse como muy dubitativa en relación a los hechos acaecidos y sus circunstancias concretas y antes expuestas.

Eufrasia como testigo pareja del fallecido, se encontraba con el fallecido, llegando, con su hijo y Artemio, en su coche a ver al hermano de la víctima, y al verlos sin conversación ni provocación previa, estando de espaldas Artemio, sacó la escopeta el acusado, desde su parte trasera izquierda del cuerpo, diciéndole te mato, y le apuntó con el arma en la cabeza y disparó, diciéndole 'has visto como te mataba'.

Zaida, vecina del acusado y cuñada de Artemio, vio hablando a victima y acusado, encontrándose en el lugar Eufrasia y su hijo. Al asomarse a su puerta, al oír la conversación de su cuñado, vio como en un momento dado levanto la escopeta sin provocación previa, y disparó a su cuñado un solo disparo.

Saturnino, hermano de la víctima y esposo o pareja de Zaida, y vecino de Romulo, observó como oyó a hablar a dos personas y vio al acusado y victima hablar sobre discrepancias previas aunque en un tono tranquilo, y en un momento dado Romulo y de forma inesperada y sin tiempo alguno de reacción, sacó la escopeta y le pegó un tiro; no cargó el arma, venia cargada. Alega que vio un solo disparo, aunque, dijo, después vio disparos en su fachada. Saco la escopeta de la parte posterior de su cuerpo, y le disparó a su cabeza; que su hermano no podía esperar que el acusado iba a sacar la escopeta, ni le dio tiempo.

A pregunta del Magistrado presidente aclara que el primer disparo es el que se causa a su hermano. No hay disparos previos. Solo 'cree' oír después algún otro disparo, pero se encontraba lógicamente muy nervioso por lo presenciado.

El GC NUM002 que realiza la inspección ocular manifiesta que se recoge una posta junto al cuerpo y dos cartuchos, separados en la distancia del cuerpo. No encuentran ningún tipo de arma que hubiera podido ser utilizada por víctima.

El GC NUM003, que se encontraba en el servicio de puerta en el cuartel de la GC, y vio llegar primero a la pareja de la víctima gritando que habían matado a su marido, y luego se fue, cruzándose con el acusado, manifiesta que le dijo al Agente 'soy yo, el que lo ha matado; tengo que hacer las cosas como lo hacen los hombres', de forma muy tranquila.

La declaración de Emma, hermana del acusado, se limita declarar la versión exculpatoria pronunciada por el acusado en el acto de juicio oral si bien aclara que 'no oyó discusión, ni disparos ni nada'.

Las médicos forenses Micaela e Guillerma, ratificando sus informes y actuaciones previas, declaran de forma muy explicita y didáctica, especialmente la Sra. Micaela, que las lesiones se producen por disparo de cartucho de escopeta, con orificio de entrada a nivel del oído derecho, junto prácticamente a su entrada, con trayecto de derecha a izquierda, y un poco desplazo de abajo a arriba y de la parte de atrás a la parte de delante, con orificio de salida en la zona del entrecejo, que causó destrucción a nivel óseo y de masa encefálica, y produjo la muerte. Concluyen que el disparo se produjo a muy corta distancia, dejando marcas el propio disparo en el orifico de entrada (quemaduras por la llama del disparo, restos de pólvora incrustados en el orifico de entrada -tatuajes-, y gases que provocan la expansión en las lesiones), y ello se produce o bien cuando el cañón toca la oreja o se produce a muy corta distancia ('milímetros'). El agresor se situaba detrás, en la zona lateral derecha de la víctima, y esta dándole total o parcialmente la espalda. La víctima no tenía ningún tipo de lesión defensiva, ni ninguna otra distinta de las producidas por el propio disparo.

Pudiera considerarse la desaparición de la alevosía si el ataque se hubiese producido en el curso de una discusión fuerte que deriva en forcejeo físico: el Jurado en el apartado IV, cuarto, del acta de votación considera expresamente no probado que Romulo hubiera forcejeando con la víctima Artemio, basándose especialmente en los informes biológicos en los que se especifica que los restos genéticos encontrados en la escopeta pertenecen solamente Romulo sin que exista ninguno de la víctima . A mayor abundamiento ninguno de los testigos habla expresamente de la existencia de un forcejeo violento previo al disparo, haciéndolo solamente el acusado, en contra incluso de la versión mantenida durante la instrucción de la causa, hablando ahora de disparo accidental en el curso de ese forcejeo, que expresamente excluye el jurado, así como se infiere de forma coherente, racional y lógica como no producido respecto del resto de pruebas practicadas a presencia del jurado.

Por lo tanto el juicio de deducción o inferencia del jurado en orden a la existencia de una actuación alevosa por parte del acusado, al sacar de forma sorpresiva una escopeta modificada que previamente portaba escondida en la zona trasera de su cuerpo entre sus ropas, cargada, y apoyar directamente el cañón de la misma sobre la oreja derecha de la víctima, desde la parte trasera de la misma o al menos lateralmente atrasada, y disparar inmediatamente en los términos que han quedado expuestos en la prueba analizada y especialmente de las declaraciones de las señoras médicos forenses, en el caso presente la apreciación de la alevosía en su modalidad de 'sorpresiva' queda clara (e incluso 'proditoria') y debe ser mantenida, en consonancia con SSTS 815/2005, de 15-6 ; 880/2007, de 2-11; 25/2009, de 22-1; 1062/2009, de 19-10; 37/2010, de 22-1; 345/2019, de 4 de Julio, que se manifiestan en que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa.

Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. La STS 892/2007 insiste en que en los casos en que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, eliminándose de forma consciente el posible riesgo que pudiera suponer para la persona del acusado una eventual reacción defensiva de su víctima, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía, tanto del punto de vista de la culpabilidad como de la antijuridicidad.

En parámetros de razonabilidad expuestos en la Sentencia y valoración de las pruebas por el jurado antes citada no puede omitirse considerar la concurrencia de la alevosía para configurar el Asesinato en los términos expuestos en los hechos probados de la sentencia, según las conclusiones a las que llega el jurado, valorando de forma lógica, coherente y racional la prueba practicada a su presencia, tomando en consideración los elementos de prueba que describe y que consideran de forma razonable, que lleva a su conclusión, descartando otros secundarios o accesorios y que en absoluto inciden en la posibilidad de provocar un cambio en la conclusión alcanzada, quedando pues desvirtuado el principio de presunción de inocencia alegado.

La valoración de la prueba practicada ante el jurado para llegar a la conclusión condenatoria y a la existencia del asesinato por concurrencia de alevosía es en consecuencia coherente racional, razonable y lógica, sin que en consecuencia se haya producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia en los términos que se plantean en el recurso, cuyo motivo primero ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-Como motivo segundo y último de impugnación del recurso, con base en el artículo 846 bis c). b de la LECrim, se alega infracción de precepto legal ( artículo 21.4 del código penal) en la calificación jurídica de los hechos, al no apreciarse por el Magistrado Presidente la atenuante de confesión,entendiendo que el jurado consideró probado que el acusado confesó el crimen cometido.

El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

Debe recordarse que el cauce impugnatorio elegido de error iuris implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

El jurado en el apartado IV, en sus puntos sexto y séptimo, del acta de votación consideró probado que Romulo se dirigió al cuartel de la guardia civil entregándose espontáneamente y manifestando la autoría de los hechos.

Posteriormente igualmente declara probado que Romulo en el acto de juicio oral ha manifestado que los hechos sucedieron en el desarrollo de un forcejeo y de forma accidental.

El Magistrado Presiente en los hechos probados expuso que 'el acusado, a continuación, se dirigió al acuartelamiento de la guardia civil y expresó a los agentes allí presentes 'sí, soy yo el que ha pegado los tiros, allí se ha quedado tirado. Hecho las cosas como las hacen los tíos...'. Les entregó la escopeta empleada '. Posteriormente en el cacheo efectuado por la fuerza policial al acusado le fue incautada en la zona de la espalda una pistola detonadora.

Del examen de tales hechos en relación a las actuaciones practicadas se desprende que el acusado confesó de forma inequívoca y en momentos inmediatamente posteriores a los hechos la autoría de la muerte de Artemio. Confesión que se mantuvo durante el procedimiento judicial hasta el acto de juicio oral en el que el acusado cambió la versión, alegando que los hechos sucedieron por causa no imputable al mismo, en el desarrollo de un forcejeo y de forma accidental.

En relación a lo anterior hay que tener en cuenta también que por la defensa del acusado, tanto en conclusiones provisionales como definitivas, no se discute la causación de la muerte, solicitando eso sí la condena por homicidio el lugar de por asesinato.

Es criterio seguido por esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, entre otras en Sentencias de Apelación de Jurado de fechas 17 de diciembre de 2012 -apelación Penal 39/2012-, 8 de abril de 2013 -apelación penal 11/2013-, o 9 de enero de 2017 -apelación penal 21/2016- que 'esta Sala viene adhiriéndose reiteradamente a la tesis según la cual la circunstancia atenuante de confesión se gana desde el momento mismo de la confesión inicial, aunque durante el procedimiento, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, se pugne por presentar una versión diferente más favorable de los finalmente acaecido.'

En efecto el acusado, inmediatamente después de los hechos, se presentó en las dependencias de la guardia civil y sin más se confesó autor de la muerte y entregó el arma.

La precitada sentencia de esta Sala 17 diciembre 2012 considera que 'en ese momento quedó consumada la circunstancia atenuante (de confesión), sin que pueda no aplicarse por las declaraciones posteriores que sólo son ejercicio de un derecho fundamental a presentar la mejor versión posible para sus intereses sobre la base de la confesión inicial'.

Y por último, y no menos importante, la Sentencia de 8 de abril de 2013 considera expresamente que '...Dicho de otro modo, la eficacia de la circunstancia atenuante de confesión se despliega desde el momento de la confesión misma, sin que resulte determinante cual sea la declaración en el momento de enjuiciamiento, circunstancia esta que podrá tenerse en cuenta para luego graduar la intensidad de la atenuante, pero no para apreciar su existencia.

Manteniendo el relato de hechos probados, así como las conclusiones del jurado, se desprende que el acusado inmediatamente después de producirse los hechos acudió al cuartel de la guardia civil confesando inequívocamente la producción de la muerte de Artemio y entregando el arma. Circunstancia ésta de la posesión ilícita de armas de fuego que no ha sido en ningún momento negada ni cambiada su versión, sobre su ilícita tenencia, por el acusado.

Conforme a la doctrina anterior fijada por esta Sala y la propia declaración de hechos probados y conclusiones del Jurado, procede optar por considerar aplicable la atenuante de confesión a ambos delitos, en contra de lo que sostiene la sentencia impugnada, por cuanto la circunstancia atenuante se consumó en el momento en que el acusado acudió al cuartel de la guardia civil, confesando expresamente que él era el que había pegado los tiros a Artemio dejándolo allí tirado. El hecho de que se cambiara parcialmente la versión ya en el acto de juicio oral (sin discutirse la causación de la muerte, sino la forma de producirse), según el criterio mantenido por esta Sala no impide que la circunstancia atenuante viniera consumada con anterioridad.

E invocando la STC de 25 de mayo de 1987 'el valor atenuante surge de la confesión, no de la renuncia a defenderse'.

En consecuencia procede estimar el recurso en este extremo y apreciar la circunstancia atenuante de confesión para ambos delitos, lo que tendrá igualmente efectos sobre la pena a imponer como más adelante se expondrá.

TERCERO.-La sentencia impugnada impone al acusado la condena de 15 años y seis meses de prisión como autor penalmente responsable de un delito de asesinato concurriendo alevosía y la circunstancia modificativa atenuante por analogía de trastorno psíquico.

Al apreciarse por esta Sala la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión y por tanto ya respecto al delito de asesinato dos circunstancias atenuantes, de conformidad con el artículo 66.1.2ª del código penal que permite aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley para el delito, se entiende en este caso, a la vista de la circunstancias concurrentes, y precisamente por el no mantenimiento de la versión en el acto de juicio oral, que como ya se ha dicho tal circunstancia podrá tenerse en cuenta para graduar la intensidad de la atenuante, pero no para apreciar su existencia, procede aplicar la pena inferior en un solo grado. Estimando esta Sala la procedente imposición de la pena de prisión de 14 años por aplicación de dicha norma y circunstancia.

Respecto al delito de tenencia ilícita de armas no se aprecia circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal alguna en la sentencia impugnada, pero entendiendo esta Sala, como antes ya se ha dicho, que, de forma mas clara incluso, le es aplicable la atenuante de confesión, concurriendo por lo tanto una sola atenuante, de conformidad con el artículo 66.1. 1ª del código penal es de imponer la pena de un año y un mes de prisión.

Procede la estimación del motivo del recurso y con desestimación integra del resto del mismo.

CUARTO.-No se aprecian razones para un pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que Estimando Parcialmenteel recurso de apelación formulado por la defensa de Romulo contra la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2021 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido que la condena impuesta por el delito de Asesinato del art. 139, circunstancia 1ª del código penal, concurriendo la atenuante de confesión, ademas de la apreciada atenuante por analogía de trastorno psíquico, es la de CATORCE (14) AÑOS DE PRISION, y por el delito de Tenencia ilícita de armas concurriendo la atenuante de confesión, la pena de UN AÑO Y UN MES (1 año y 1 mes) DE PRISION,manteniendo el resto de pronunciamientos de la condena impuesta, sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-

En Granada, a uno de abril de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 95 de 2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-