Sentencia Penal Nº 95, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 918 de 29 de Junio de 1999

Fundamentos

Rº APELACION NUM. 0918/98

REPARTO NUM. 918/98

JUICIO ORAL NUM. 0174/96

J.PENAL SANTIAGO DOS

NUMERO 95/99

LA SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituída por los Ilustrísimos Señores DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGIELBERG, DON CARLOS FUENTES CANDELAS y DON ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal número 0918/98, interpuesto contra la sentencia dictada por el J.PENAL SANTIAGO DOS, en el Juicio Oral número 0174/96, dimanante de Procedimiento Abreviado número 106/95, del Juzgado de Instrucción Nº 1 DE RIBEIRA, seguido por un delito de ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO, figurando como apelante el MINISTERIO FISCAL; y como apelados JOSE LISARDO, de nacionalidad española, con D.N.I. nº …, nacido en Boiro el día 8/6/40, hijo de Lisardo y de Elisa, con domicilio en Boiro, Vilariño-Cespón, y ARACELI, de nacionalidad española, con D.N.I. nº … nacida en Boiro el día 27/2/41, hija de Manuel y de María, con domicilio en Boiro, Vilariño-Cespón, designando a efecto de notificaciones al Procurador SR. LOPEZ VALCÁRCEL. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del J.PENAL SANTIAGO DOS, se dictó Sentencia 02.04.98, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que declarando de oficio las costas del juicio, debo absolver y absuelvo libremente de la acusación formulada a JOSE LISARDO y ARACELI.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de La Coruña, que deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los DIEZ días siguientes a la notificación de la misma, lo que se indicará al notificarla".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que le fue admitido en ambos efectos, y previa la tramitación legalmente establecida, se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, siendo repartidas a esta Sección.

TERCERO.- Recibidas que fueron por resolución de 18/6/98, con fecha 1.3.99, pasan las actuaciones al Ponente para deliberación y Fallo.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en cuanto al tiempo para dictar sentencia, debido al cúmulo de trabajo que pesa sobre esta sección.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan en parte los de la sentencia apelada, quedando literalmente de la siguiente forma:

Los acusados José Lisardo y Araceli, son mayores de edad, no tienen antecedentes penales y son los únicos titulares de la sociedad "… S.L." figurando ambos como administradores solidarios.

A pesar de tales circunstancias, ambos acusados, dieron de alta a Lisardo como trabajador el 1 de Enero de 1985, situación que se mantiene hasta el 12 de Febrero de 1990. En esta última fecha se celebra acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación figurando Araceli como representante de "…, S.L.". Dicho acto sirve para dar conclusión a una fingida relación laboral, reconociendo "…", que el despido resultaba improcedente.

El fin de la relación laboral y su extinción era la percepción del subsidio de desempleo a cargo del Instituto Nacional de Empleo, percepción que Lisardo interesó se entregase en único pago a 4 de mayo de 1990, percibiendo un total de 208.678 pesetas en el mes de abril de 1990 y de 1.560.054 pesetas en el mes de mayo del mismo año. En la solicitud se hacía constar que el destino de lo percibido se destinarla a la ampliación de un negocio del Sr. García González.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió a los acusados del delito de estafa, al estimar que de la misma redacción de hechos probados, si concurre engaño, como elemento básico configurador del delito que formula acusación, y que la juzgadora de instancia estima en su sentencia que en el animo de los acusados no existía el dolo que caracteriza a dicho delito.

Es jurisprudencia reiterada que para la consecución del delito de estafa configurado en el art. 528 del Código Penal (T.R. 1973), como elemento básico, es necesaria la existencia de un engaño precedente o concurrente, que puede ser de los más variados supuestos que la vida ofrece, como fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Efectivamente dicho engaño debe ser bastante, esto es, suficiente para la consecución del fin propuesto, cualquiera que fuese su modalidad en las múltiples manifestaciones que puede darse, debiendo de tener una adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como elemento esencial para conseguir de un tercero, en su perjuicio, del traspaso patrimonial, debiendo valorarse para ello su idoneidad, en relación con los modelos objetivos como en función de las condiciones personales del afectado y demás circunstancias concurrentes. El engaño pues, debe ser originador de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendicidad, fabulación o artificio del agente, determinante del desplazamiento patrimonial que le subsigue (S.TS. 26-4-1988, 24-10-88, 29-3-90, entre otras muchas).

SEGUNDO.-. En el presente caso, ese engaño precedente, pese a la argumentación dada por la Juzgadora de Instancia, concurre de forma clara, y ello aun dejando aparte la discutida inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los cargos directivos de las sociedades con personalidad jurídica, como las sociedades anónimas, tan discutido en el ámbito de la jurisdicción social, cuando lo que claramente se infiere del animo de los acusados es el de fingir la existencia de un despido entre los mismos, cuando no consta en ningún momento, cual fue su motivo, haciéndolo como mandatario verbal la acusada Araceli de la sociedad, a quien era su esposo, el también acusado José, figurando ambos como administradores solidarios de …S.L., sus únicos socios. Y en tal concepto presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el acusado contra la empresa … SL, celebrándose acto de conciliación en fecha 12 de febrero de 1990 en Santiago de Compostela, actuando Araceli, en representación de la Empresa …S.L como mandataria verbal contra su esposo Jose Lisardo como trabajador despedido de la empresa, quien era el único que ostentaba la representación de la empresa, y acto que concluyó con avenencia de las partes al adimitir la improcedencia del despido, ofreciendo la cantidad de 650.000 pesetas en concepto de indemnización, haciendo constar que superaba los 35 días de salario, y que el pago tendría lugar en el mismo día en el domicilio de la empresa.

De tal modo, una vez obtenida la certificación oportuna de dicho acto de conciliación y expedida certificación de empresa firmada por Araceli, conseguida con dicha ficción, la documentación oportuna se presenta ante el INEM, Organismo competente en materia de desempleo, no la Tesorería General de la Seguridad Social, de ahí la modificación de los hechos declarados probados, y con el único fin de conseguir la prestación de desempleo en su modalidad de pago único, logrando con tal ardid, la existencia de un aparente despido, el desplazamiento patrimonial, al percibir la prestación, una vez reconocida por organismo publico, dada la apariencia de legalidad de toda la documentación presentada al efecto, presidiendo en el actuar de los acusados el animo de lucro.

TERCERO.- Es claro pues que el elemento intencional del engaño concurría en los acusados, pero pese a ello, no podemos estimar que estemos en presencia del delito de estafa que vienen acusados por el Ministerio Fiscal, tipificado en el art. 528 del Código Penal derogado. Y ello en cuanto que de conformidad con las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 14 de abril y 4 de julio de 1997, el tipo penal de la estafa no es aplicable a los casos de fraudes de subvenciones o ayudas publicas, entendiendo por tales, en base a lo dispuesto en el artículo 81.2 de la Ley General Presupuestaria, con la reforma operada con la Ley 31/1990 de 27 de diciembre, que definiendo el concepto de ayudas y subvenciones, como "toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades publicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin publico. Entendiendo el Tribunal Supremo, que la modificación operada con la reforma del art. 350 del C. Penal introducido por la Ley Orgánica 6/1995 de 29 de junio, tuvo en cuenta aquella modificación en la Ley General Presupuestaria y modificó el texto de dicho articulo, incluyendo también las "ayudas", entre las que se encuentran las referidas al empleo, dado que promueven la consecución de un fin publico en el sentido del art. 81.2 a) LGP. Y de tal modo se evitaba la injusta situación en la que se encontraban los trabajadores en paro, sometidos a un régimen mas riguroso que los empresarios con dificultades económicas, que recurrieran a la obtención fraudulenta de una subvención. Si esto fue correcto, las subvenciones y ayudas que persiguen un interés social, como las destinadas a los trabajadores en paro, estarían sometidas a la protección penal de la estafa, que no limita la punibilidad a los ilícitos que superen una determinada suma defraudada (2.500.000 pesetas hasta la 20/1995 y 10.000.000 de pesetas desde la entrada en vigor de esta y en el derecho vigente). Sobre las razones político criminales que haya tenido el legislador para despenalizar, mediante la introducción de una condición objetiva de posibilidad, las infracciones que no alcancen los 10.000.000 de pesetas, sometiéndolas a rigurosas sanciones de carácter administrativo, es posible discutir. Pero cualquiera que sea el acierto que haya tenido la Ley desde esta perspectiva, lo cierto es que el sistema mixto de sanciones administrativas penales, constituye un régimen especial que excluye por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionadora especifica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, que no puede ser ignorada (S.TS 4-7-97, 19-4-97).

En el presente caso al no alcanzar las prestaciones por desempleo obtenidas la suma de 10.000.000 de pesetas, las defraudaciones carecen de tipificación de penal, si de infracción administrativa, en cuanto que como nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1-12-98, "aunque la defraudación al INEM hubiese tenido lugar en fechas en que entraba en vigor el Código de 1973, sería aplicable para resolver el concurso de normas, la citada regla lª del art. 8 del C.P. de 1995, por ser mas favorable al reo que la contenida en el art. 68 del C.P. de 1973, ello de conformidad con las normas que establecen la retroactividad de las Leyes Penales mas favorables (art. 24 del C.P. de 1973 y art. 2.2 y Disposición Transitoria Primera del C.P. de 1995)"

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En consecuencia, al haber retirado el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas la acusación formulada en las provisionales de un delito de falsedad en documento oficial, la que conforme al principio acusatorio nos impide entrar o dilucidar sobre su comisión, no cabe mas que la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y la confirmación de la sentencia apelada, aún cuando con distinta argumentación jurídica. Debiendo notificarse la presente resolución al INEM y a la Tesorería General de la Seguridad Social a los efectos sancionadores administrativos correspondientes.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS, los preceptos citados y demás  de  pertinente aplicación,

FALLAMOS

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, en los autos de Juicio Oral 174/96, la que confirmamos, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al INEM y a la Tesorería General de la Seguridad Social a los efectos sancionadores administrativos que pudieran corresponder.

La presente sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente, con devolución de la causa remitida.

Y así por esta nuestra. sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en La Coruña, a VEINTINUEVE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ, al celebrar audiencia pública la Sección Cuarta esta Audiencia Provincial en el día de hoy, que es el de su fecha, de lo que yo Secretaria, certifico en La Coruña, a VEINTINUEVE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.