Sentencia Penal Nº 95, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1057 de 15 de Noviembre de 1999

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

Rollo 1057/98

Asunto      P.ABREVIADO

Número      0097/97

Procedencia:      JDO.1 INST.E INSTR PONTEVEDRA-3

      LA SECCION SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO, Presidente, DON JUAN MANUEL LOJO ALLER y DON JAIME ESAIN MANRESA, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 95

      En la causa número 0097/97, procedente del JDO.1 INST.E INSTR PONTEVEDRA-3, seguida por el Procedimiento Abreviado, por el delito FALSIFICACION DE  DOCUMENTOS PUBLICOS y ESTAFA, contra FERNANDO con D.N.I. nº ..., nacido el día 29 de Diciembre de 1930, hijo de José y de Rosario, natural de A Coruña, y domiciliado en c/ .... nº ... (Pontevedra), sin antecedentes penales, solvente, y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª. DEL AMOR ANGULO GASCON y defendido por el Letrado Don JOSÉ RAMÓN GÓMEZ CUERVO, y contra JOAQUÍN con D.N.I. nº ... nacido el día 18 de Junio de 1935, hijo de José Benito y de Peregrina, natural de Poio-Pontevedra, con domicilio en Campañó (Pontevedra), solvente, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y defendido por la Letrada Dª. Belén Raposo Pérez; y contra Mª LUISA con D.N.I. nº ..., nacida el día 21 de Septiembre de 1949, hija de Herminio y de Marina, natural de Caldas de Reis, con domicilio en c/ ... nº ... (A Caeira-Poio-Pontevedra), cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y defendida por el Letrado D. VICENTE GARCÍA LEGÍSIMA siendo partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y el Procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI en representación de D. JOSE y Dª Mª. LUISA asistido por el Letrado D. VICENTE GARCÍA LEGÍSIMA, y ha sido Ponente el Magistrado Don JUAN MANUEL LOJO ALLER, quien expresa el parecer de la Sala.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO.

      PRIMERO. El Tribunal declara como HECHOS PROBADOS, que en los años 1990 y 1991 el acusado Fernando, era Jefe del Servicio de Montes de la Delegación Provincial en Pontevedra, de la Consellería de Agricultura, Gandería e Montes de la Xunta de Galicia, teniendo a sus órdenes al funcionario del mismo organismo el también acusado Joaquín, encargado de trabajos administrativos, entre los que le correspondía los de documentos y tramitar, con el Jefe del Servicio indicado, las facturas de los gastos correspondientes a los trabajos realizados en beneficio de los montes de la provincia y que comprendía, entre otros, arreglo de pistas forestales y cortafuegos, desbrace de montes, repoblaciones forestales etc, cuyas facturas, con el visto bueno del Delegado Provincial de Agricultura, eran remitidas a los Servicios Centrales de la Conselleria de Agricultura para que estos procedieran a su abono en las cuentas indicadas en cada factura por la empresa.

      Aprovechando estas circunstancias, ambos acusados, a través de una entrevista personal concertada por Joaquín , a mediados de Septiembre de 1990 con la igualmente acusada María Luisa, encargada de la administración de la empresa de su marido José, y ante el temor de esta señora de una perdida de trabajos que venían realizando regularmente para dicho Servicio de Montes, consiguieron que la misma accediera a la entrega de facturas en blanco firmadas por ella imitando la firma de su marido o firmadas por éste, con el fin de distraer de sus fines específicos diversas cantidades de dinero público de la Xunta de Galicia por los otros acusados; facturas que una vez entregadas a Joaquín  éste se encargaba de "rellenarlas", haciendo constar trabajos inexistentes, y tramitarlas, percibiendo parte de su importe, una vez ingresado este en las cuentas de la empresa de José por la Consellería de Agricultura, mediante entregas que le efectuaba María Luis, una vez deducido el IVA correspondiente.

      Siguiendo esta trama o plan fueron expedidas las siguientes facturas, con fecha 31 de Agosto de 1990, bajo el membrete de "E.J.G.R. ":

      1º)   Factura 1: Por 47 horas dedicadas a la construcción y mejora de cortafuegos y sendas con la máquina Bulldozer D.4-E en diversos montes de la zuna Sur, a razón de 4.500 la hora, por importe de 211.500, más 12 por ciento IVA, 25.380; Suma Total, 236.880.

2º) Factura 2 Por los mismos conceptos aunque por 90 horas, por importe de 405.000, más 12 por ciento IVA, 48.600; Suma Total 453.600.

      3º) Factura 3 Por traslado de maquinaria, Bulldozer D.4-E, por importe de 20.000, más 12 por ciento IVA, 2.400; Suma Total 22.400.

      4º) Factura 4 También por traslado de maquinaria, Bulldozer D.4-E, por importe de 20.000, más 12 por ciento IVA, 2400; Suma Total 22.400.

      Y con fecha 31 de Octubre de 1990 emitida una nueva factura, con el mismo membrete y con el número 23, por trabajos realizados en la apertura de cortafuegos para la extinción de incendios forestales, con la máquina Bulldozer D.4-E, en fechas 6, 12 y 19 de Agosto y por tres traslados de dicha máquina a los incendios, por un importe de 195.000, más 12 por ciento IVA, 23.400; Suma Total 218.400 pesetas.

      Todas estas facturas hacían referencia a la utilización de una máquina Bulldozer D.4-E, en el mes de Agosto de 1990, cuando esta máquina no estuvo a disposición de la empresa de José por lo menos hasta el 3 de Septiembre de ese año.

      Los tres acusados son mayores de edad y sin antecedentes penales.

      Los hechos anteriormente relatados fueron conocidos por las denuncias efectuadas por la acusada Mª. Luisa  al Presidente de la Xunta de Galicia, en cartas de 12 de Enero, 23 de Marzo y 17 de Abril de 1996, que fueron posteriormente enviadas al Fiscal del Tribunal Superior de Galicia, y corroboradas por dicha denunciante con la aportación de facturas y documentos se encontraban en su poder.

      SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 390-1, 1º, 2º, 3º y 4º del Código Penal en concurso ideal con un delito de estafa del artº 248 del mismo texto punitivo a penar según las reglas del art. 77-1º y 2º y con aplicación de lo dispuesto en el art. 74 del actual Código Penal por estimarse más benévolo para los acusados que el vigente en el momento de acaecimiento de los hechos. Se dirige la  acción contra el acusado FERNANDO en concepto de autor directo y para los otros dos acusados como cooperadores necesarios (art. 28 del Código Penal). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Fernando y Joaquín  y concurre la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo del art. 21 nº 4 y 5 del Código Penal en la otra acusada María Luisa . Procede imponer las siguientes penas: - A Fernando  y a Joaquín  a cada uno de ellos las siguientes penas: 5 años y 4 meses de prisión, multa de 22 meses a razón de una cuota diaria de 1.000 pts e inhabilitación especial por 5 años y 4 meses. -A María Luisa : 1 año y 6 meses de prisión y multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 300 pts. Los acusados Fernando  y Joaquín  indemnizarán al legal representante de la Consellería de Agricultura, Gandería e Montes de la Xunta de Galicia en 1.196.320 pesetas.

      Las modificó en el acto del. Juicio oral en el sentido siguiente en la 1ª donde dice la susodicha empresa debe decir en vez de "3 de septiembre", "31 de agosto de 1990". En la Quinta se mantienen todos excepto la de Mª. Luisa que se rebaja ¿si un año, un mes y quince días de prisión y la multa de dos meses con una cuota de doscientas pesetas. Se interesa se deduzca testimonio de las declaraciones del testigo Juan por ser constitutivas de un delito de falso testimonio previsto y penado en el artº 458 del Código Penal, elevando en los demás a definitivas.

      TERCERO. La Acusación Particular, el Letrado de la Xunta de Galicia en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos A) De un delito continuado de falsedad en documentos oficial del artº 390-1 del vigente Código Penal, más favorable a los acusados. B) De un delito de estafa del articulo 248 del mismo Código Penal por resultar más favorable a los acusados. C) Concurso ideal de ambos delitos, siendo aplicable lo dispuesto en los artículos 77-1º y 2º en relación con el artículo 74 del mismo Código Penal. Son responsables en concepto de autores los acusados Fernando  como autor directo, Joaquín  y María Luisa  como cooperadores necesarios, según el artículo 28 del vigente Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados Fernando  y Joaquín . Concurre la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo del artículo 21-4 y 5 del Código Penal vigente en María Luisa , al denunciar los hechos y aportar pruebas necesarias para su investigación. Procede imponer a los acusados las siguientes penas: A) A Fernando  y a Joaquín  de cinco años y cuatro meses de prisión, multa de 22 meses a razón de 1.000 ptas día e inhabilitación especial por cinco años y cuatro meses. B) A María Luisa  de un año y seis meses de prisión y multa de 2 meses a razón de unas 300 ptas día. En cuanto a la responsabilidad civil Fernando  y Joaquín  indemnizaran solidariamente a mi representada la Consellería de Agricultura, Gandería e Montes de la Xunta de Galicia en el importe de las cantidades defraudadas, que asciende a 1.196.720 ptas. Las modificó en el acto del Juicio Oral en los mismos término que el Ministerio Fiscal, elevándolas en lo demás a definitivas.

      CUARTO. La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos relatados como constitutivos de los siguientes ilícitos: a) Un delito continuado de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el Art. 394.4º del Código Penal de 1973 y en el Art. 432.2 del Código Penal vigente, con la denominación de malversación b) Un delito continuado de falsedad en documento público, previsto y penado en el art. 302 del Código Penal de 1973 y en el Art. 390 del vigente Código Penal. Son autores de ambos ilíciticos D. Joaquín  y D. Fernando . No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer las siguientes penas: A ambos acusados: Por el delito de malversación, la pena de ocho años de prisión y la de inhabilitación absoluta por tiempo de quince años. Por el delito de falsedad en documentos público, la pena de seis años de prisión, multa de veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de seis años. Se les impondrán, además las costas correspondientes.

      QUINTO. La defensa de Fernando  en sus conclusiones también definitivas mostró su disconformidad con los hechos relatados tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares solicitando la libre absolución de su representado.

      SEXTO. La defensa de Joaquín  en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con lo manifestado tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares solicitando la libre absolución de su representado.

      SÉPTIMO. La defensa de Mª. Luisa  en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con lo manifestado tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares solicitando la libre absolución de su representada.

II.-FUNDAMENTOS JURIDICOS.

      PRIMERO. Los hechos probados, anteriormente descritos, constituyen un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 390-1, número 3º del Código Penal vigente, en concurso ideal con un delito de estafa del artículo 248 del mismo Código, a penar según las reglas del artículo 77-1º y 2º, en relación con el 74.

      Por estimarse estos preceptos mas benévolos que los vigentes para los mismos hechos, en el momento de su acaecimiento.

      Calificación que basamos en que en las facturas expedidas, que hemos dejado reseñadas en la relación práctica probatoria, se supone la intervención de una empresa en unos trabajos en que por razones del tiempo, según veremos, no pudo realizar, motivando con ellas un engaño dirigido a la apropiación de fondos públicos. Fondos que lo acusados no tenían a su cargo por razón de sus funciones, como exige el artículo 432 del C. Penal para apreciar el delito de malversación.

      Facturas que tienen el carácter de documentos oficiales, en cuanto consta que fueron confeccionados con el fin o destino de su incorporación a un expediente administrativo (Sentencia del T.S. de 28 de Octubre de 1994 y 31 de Mayo de 1995 y 17 de Julio de 1995).

      Añadamos, que no es aplicable la prescripción, porque la pena a imponer y por la que se va condenar, es la correspondiente a un delito continuado de falsedad en documento oficial, en concurso ideal con uno de estafa, en cuanto el primero constituyó el medio necesario para cometer el segundo, por lo que de acuerdo con el artículo 77 del C. Penal debe imponerse la prevista para la infracción mas grave en su mitad superior. Y para la falsificación, que es la más grave infracción, el artículo 390 prevee una pena máxima de seis años de prisión, por lo que el plazo prescriptivo a tener encuentra es el de lo años del artículo 131 apartado 1 párrafo 3º del C. Penal.

      No pudiendo separarse ambas infracciones, a efecto de prescripción, en los supuesto de concurso ideal o medial; pues como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Julio de 1998, dos delitos en concurso ideal o medial forman una unidad de orden sustantivo tan intima que no cabe hablar de prescripción de uno cuando el otro aún no ha prescrito.

      SEGUNDO. De dichos delitos son responsables, en concepto de autores directos, los acusados Fernando  y Joaquín , y como autora por cooperación necesaria, la acusada María Luisa , conforme al artículo 28 del C. Penal.

      Habiendo quedado acreditada la autoría de los hechos que se atribuyen a los acusados, por las declaraciones en el acto de la vista de la imputada María Luisa , la cual con firmeza y de manera detallada y extensa vino a confirmar, en la sustancial, sus anteriores manifestaciones efectuadas en período de instrucción; declaraciones que han quedado reflejadas en la segunda parte del relato fáctico probatorio que hemos efectuado.

      Datos dados a conocer por dicha acusada, que no obedecen a motivos de exculpación, pues en todo momento ha admitido su participación en los hechos, y tampoco se ha acreditado que obedezcan a propósitos espureos de resentimiento, odio o venganza.

      A lo que hay que añadir la declaración en juicio de su marido, el testigo José , que ratificó sus anteriores manifestaciones en periodo de instrucción sobre lo acaecido, tal como le contado por su esposa.

      Todo lo anteriormente expuesto unido, además, al contenido de las facturas obrantes a los folios 55, 56, 57, 58 y 59, que hacen referencia a la utilización de una máquina Buldazer D.4-E, perteneciente a la empresa de José , para trabajar efectuado en el mes de Agosto de 1990, cuando esta máquina no estuvo a disposición del mismo por lo menos hasta el 3 de Septiembre de ese año, según se desprende del contenido de los documentos obrantes a los folios 372, 373 y 406. Pues aunque el testigo Julián no puedo concretar en juicio, en que fecha exacta se entregó la "Buldozer", sí manifestó que normalmente hasta que se expide el documento de Aduana no dejan salir la máquina del recinto aduanero, y que una vez despachada la máquina en Aduanas, nos decía el Agente de Aduanas que podríamos retirarla. Pues bien, en dicho documento (folio 373) consta al final, en su parte izquierda "Control por la Aduana de destino" Admitida: 3/9/90, y una firma; y en la derecha, como fecha de la declaración figura el 3/9/90.

      TERCERO. En la comisión del expresado delito concurre en favor de la acusada Mª Luisa  la atenuante de arrepentimiento del artículo 21-4 del C. Penal, como muy cualificada. Sin que sea aplicable a la misma la eximente de estado de necesidad del artículo 20-5 del C. Penal, en cuanto no se ha acreditado la concurrencia, en el presente caso, de los presupuestos o requisitos configuradores de tal exención.

      CUARTO. Toda Persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, debiendo imponérsele las costas procesales.

      QUINTO. El Tribunal estima que no se aprecian razones fundadas suficientes para deducir testimonio de las declaraciones prestadas por Juan, en orden a incoar un procedimiento por falso testimonio del mismo.

      En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

      Que debemos condenar y condenamos a los acusados FERNANDO Y CUESTA y JOAQUÍN , como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito, de estafa, a la pena a cada uno, de 5 años de prisión, y multa de 22 meses, a razón de una cuota diaria de 1.000 pesetas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años.

      Igualmente debemos condenar y condenamos a la acusada MARIA LUISA como autora responsable del mismo delito, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de arrepentimiento a la pena de 1 año y 1 mes de prisión y multa de 2 meses, a razón de una cuota diaria de 200 pesetas.

      Absolviendo a los acusados Fernando y Joaquín  del delito de malversación de fondos, que les imputaba la acusación particular.

      Condenando a los tres acusados al pago de las costas procesales.

      Y condenando a los acusados Fernando y Joaquín , a que indemnicen solidariamente a la Consellería de Agricultura, Ganderia e Montes de la Xunta de Galicia en 851.500 pesetas.

      Declaramos la solvencia de los procesados Fernando  y Joaquín , aprobando los Autos en tal sentido dictados por el Instructor. Y siéndole de abono todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por razón de esta causa.

      Notifíquese la presente resolución a/los procesado/s personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

      Pontevedra, quince de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.