Sentencia Penal Nº 950/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 783/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00950/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 27

MADRID

Rollo de apelación nº 783/07

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid.

Juicio Oral nº 47/07.

Del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid (Diligencias Previas nº 434/06).

SENTENCIA Nº 950/07

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ. (Presidenta).

D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO (Ponente).

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

En Madrid, a veinte de noviembre del dos mil siete.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 47/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, y seguido por un delito de malos tratos, siendo partes en esta alzada como apelantes, D. Cosme , que comparece con la representación procesal del Procurador Sr. Infante Sánchez, y la defensa letrada de la Sra. Nuche García; y como apelados, el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha ocho de mayo del dos mil siete , que contiene los siguientes hechos probados:

"...Que sobre las 21,30 horas del día 6 de abril de 2006, Cosme , mayor de edad, nacido en Ecuador, en situación administrativa regular y condenado en sentencia firme de fecha 30.8.2004 como autor de un delito de violencia familiar a la pena de cinco meses de prisión, entre otras, fue sorprendido por efectivos de la Policía Municipal cuando, encontrándose en compañía de su compañera sentimental, Flor , en la confluencia de las calles Fornillos y Cerroblanco de esta Capital, comenzó a gritarle, empujándola contra la pared, agarrándola del cuello con una mano y dándole bofetadas con la otra, sin que llegara a causarle lesión.

Por Auto de fecha 8.4.2006, dictado en el Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid se acordaba imponer a Cosme la medida cautelar de prohibición de acercarse a Flor a menos de 500 metros, así como al de acudir a su domicilio o lugar de trabajo y la de mantener todo contacto, de cualquier clase, con la misma ...".

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

"...Que debo condenar y condeno a Cosme como responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a Flor , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de dos años, debiendo, asimismo, abonar las costas procesales devengadas en esta instancia...."

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador Sr. Infante Sánchez, en nombre y representación de D. Cosme ; que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las partes para que pudieran adherirse o impugnarlo; evacuando escrito de fecha 14 de junio del 2007, por el Ministerio Fiscal, impugnando el recurso interpuesto, por los motivos allí expuestos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día diecinueve de noviembre del dos mil siete.

Hechos

Se aceptan los hechos que como tales figuran en la Sentencia apelada, y que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Determina el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurso de apelación deberá contener las alegaciones que el recurrente considere oportunas, expuestas de manera ordenada, y referidas a los motivos de: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- En este sentido, se alza el apelante con un primer y segundo motivo, consistentes en error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación de la atenuante de embriaguez, al entender en síntesis: que de la prueba practicada no queda acreditado que el acusado agrediere a la supuesta víctima, en especial conforme a la declaración de esta última y del primero; y subsidiariamente, si se apreciare la culpabilidad del recurrente, de las mismas pruebas se deriva que el acusado actuaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que, aduce los fundamentos de hecho y de derecho que estima de aplicación, y termina solicitando que: se dicte Sentencia en la que se revoque la de la instancia y se absuelva al acusado, o subsidiariamente, se aprecie la atenuante analógica de embriaguez, se reduzca la pena impuesta, y se imponga la de trabajos en beneficio de la comunidad y la sumisión a un programa específico de reeducación.

TERCERO.- Dicho lo anterior, razona la Juzgadora de instancia en el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada, que han de entenderse probados los hechos y la autoría de los mismos, fundamentalmente, por el testimonio de los agentes de policía que declararon en el plenario, personas que se encontraban en el lugar de los hechos, y que sostuvieron la misma declaración que la prestada en sede de instrucción; de igual forma, prosigue la Juzgadora a quo, procede tomar en consideración, la declaración prestada ante la Policía y el médico de guardia por la supuesta víctima, tomando conciencia también, de las contradicciones de aquélla con la ulterior declaración prestada en sede de instrucción, y ya en el acto del juicio oral, donde se retractó de lo sostenido originariamente. Finalmente, la Juzgadora de instancia, valora las distintas declaraciones prestadas en sede policial, de instrucción y del plenario del acusado; y con todo ello, llega a la conclusión de la realidad de los hechos aquí enjuiciados y de la culpabilidad del recurrente, sin apreciar en el mismo, atenuante alguna por embriaguez.

En este sentido, ha de traerse a colación que el recurso de apelación está configurado como instrumento de subsanación de errores graves de hecho, y las infracciones legales en que pueda haber incurrido el Juzgador a quo o de instancia, que a la sazón, es quien, en mejor medida, puede valorar en conciencia la apreciación de las pruebas de conformidad al ya precitado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio de inmediación.

Y si bien es cierto que el Tribunal ad quem en el ejercicio de sus facultades revisoras, con ocasión del recurso de apelación, goza de la misma posición que el que resolvió en primera instancia, en cuanto a la posibilidad de reevaluar la actividad de este último, de acuerdo con lo razonado en Sentencia; es más cierto aún, que en materia de pruebas, y en lo atinente a las personales, el Órgano Judicial de apelación, se subordina a la limitación impuesta por el principio de inmediación que impide valorar como prueba de cargo, aquello que no ha sido presenciado, por virtud del artículo 24 de la Constitución, y como así se constata en la STEDH de 27 de junio del 2000 en el Caso Constantinescu contra Rumanía, o la STEDH de 25 de julio del 2000 en el Caso Tierce y otros contra San Marino, o bien, la STC nº 167/2002 de 18 de septiembre, o la STS nº 251/2004 de 26 de febrero , acogida esta última, en otras Sentencias de esta misma Sala, como las dictadas en fecha de 11 y 2 de octubre, ambas del 2006 .

CUARTO.- Precisadas pues las facultades revisoras de este Tribunal, del examen de la documental elevada en esta alzada para su conocimiento, así como, mediante el visionado del soporte audiovisual del plenario, respetando el principio de inmediación personal de la Juzgadora a quo, en los términos del artículo 741 de la Lecrim; puede apreciarse como, en efecto, la supuesta víctima DÑA. Flor , no ha sido persistente en su incriminación originaria, respecto de los hechos acaecidos el día 06 de abril del 2006, pues de igual forma a lo comprobado por la Juzgadora de instancia, en sede policial, aquélla sostuvo literalmente que el acusado "...con una actitud muy alterada, cogiéndole por los brazos y empujándola fuertemente contra la pared de un edificio..." (folio nº 14), sin que allí refiriera a la fuerza policial actuante, que el acusado se encontrara bebido, mareado, o de cualquier otro modo que precisare del apoyo de DÑA. Flor , como más tarde sostendría. Siendo atendida posteriormente por un facultativo de urgencias, el mismo hace constar en el parte expedido al efecto que: "...refiere haber tenido una riña con su pareja..." (folio nº 16). Sorprendentemente, sin embargo, en sede de instrucción, DÑA. Flor negó haber sido pegada en la calle por el acusado, y que sólo la cogió del brazo para que le llevase a casa, poniéndoselo en conocimiento de los primeros agentes de Policía Municipal que intervinieron (folio nº 57). Finalmente, ya en el acto del plenario, conforme al soporte audiovisual expedido al efecto, la misma sostiene que ni tan siquiera tuvo discusión con el recurrente, que el mismo estaba mareado, que no tuvo lesiones, que no fue agredida y que así se lo puso en conocimiento de los Agentes de Policía Municipal que intervinieron en primer lugar.

Por el contrario, el acusado, de igual forma, sin perjuicio de la apreciación personal de la Juzgadora a quo, en fase policial se acogió a su legítimo derecho a no declarar, en su primera declaración de instrucción manifestó literalmente y con asistencia letrada: "...la policía le vio golpeando a su pareja..." (folio nº 22), para luego negar cualquier agresión tanto otra vez en instrucción (folio nº 61), donde a la sazón manifestó que estaba mareado, pero no por el alcohol; como luego ya, en la fase del plenario

Así las cosas, en efecto, mayoritariamente el acusado ha negado abofetear y agarrar violentamente a la víctima, y ésta, sin embargo, ha prestado diversas declaraciones en las que paulatinamente ha minimizado la supuesta agresión inicialmente denunciada, desde un empujón, hasta negar incluso el mismo.

Ahora bien, no hay que olvidar, que la Juzgadora de instancia no ha basado su declaración solo y exclusivamente en las declaraciones de aquellos, que obviamente en el plenario, han negado los hechos por los que finalmente ha resultado condenado el recurrente, sino también en la declaración de los agentes de policía Municipal que ya prestaron declaración en sede policial (folio nº 4), y posteriormente en instrucción (folio nº 142 a 145), y en todas ellas, son persistentes y coincidentes en que el aquí acusado, tenía agarrada del cuello a DÑA. Flor y la estaba propinando bofetadas.

En este sentido, no hay que olvidar que la prueba testifical de los Agentes de policía local, sobre la que incide la Juzgadora de instancia como prueba de cargo; ha resultado ser en base a testimonios directos, no de referencia, pues tales Agentes se hallaban en el lugar y tiempo donde se desarrollaron los hechos, y examinado el soporte audiovisual del juicio, y nuevamente, sin perjuicio de la inmediación personal de la Juzgadora a quo, se comprueba como tales testigos, refieren de manera directa, espontánea, voluntaria y sometida a contradicción de las partes en presencia, cómo observaron al acusado, realizando las acciones violentas antes dichas, de intimidar a la mujer, evitando su libre deambulación, dándola bofetadas, teniéndola agarrada del cuello y contra la pared; por todo lo cual, se puede concluir que la decisión condenatoria de la Juzgadora de instancia, es razonada y razonable, lejos de visos de error, y basada en una prueba más que suficiente, lícita, convincente, y debidamente introducida en el acto del plenario, a fin de que por las partes, también por el recurrente, se solicitaren las aclaraciones y formularen las preguntas que consideraren oportunas.

Y no es óbice a lo anterior, las objeciones formuladas por la parte apelante en su primer motivo de impugnación, pues en efecto, tiene razón el recurrente en el sentido de que la única prueba válida es la sometida en el plenario al principio de contradicción, en relación a que sólo ha de tener fuerza probatoria en el caso de autos, las declaraciones prestadas en el juicio oral por el acusado y la supuesta víctima, y de las que no se deduce delito alguno. Y es que, en este sentido, si bien la jurisprudencia, conforme a unánime doctrina del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de: 26 de febrero y 10 de septiembre de 1.992; o bien, las de 15 de julio, 03 y 20 de diciembre, todas de 1.993; así como, de conformidad también a la propia doctrina constitucional, en SSTC de 137/1998 y 161/1990 ; concluye que en la facultad de apreciación de la prueba que el artículo 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona, ya fuere acusada o testigo, aquélla que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia considere ajustada a la verdad; no obstante lo anterior, ello solo es posible cuando tales declaraciones sumariales han sido debidamente introducidas en el plenario a fin de someterlas a los principios de audiencia, publicidad y contradicción, bien leyendo tales declaraciones, o introduciéndolas de cualquier otro modo (así lo exige la STC de 1/2006 de 10 de enero, 2/2002 de 14 de enero o 155/2002 de 22 de julio entre otras).

En el caso de autos, en efecto tales declaraciones sumariales y policiales, ni se leyeron en el acto del plenario, ni se introdujeron de ningún otro modo; pero no hay que olvidar que no ha sido sólo en base a tales contradicciones con aquéllas declaraciones, en las que ha basado la Juzgadora a quo su convicción final, sino de igual modo, también se funda en las declaraciones de los testigos directos antes dichos, esto es, en los Policías Locales, que sí entiende esta Sala, que dada su objetividad y persistencia durante la fase policial, instrucción y del plenario, donde manifiestan que sí presenciaron los hechos, que había luz suficiente y que no estaban a mucha distancia de la pareja; gozan de la suficiencia necesaria como para enervar la presunción de inocencia del encartado

En consecuencia pues, cierto es que esta Sala no puede sustituir la inmediación con la que ha contado la Juzgadora a quo, en el momento de examinarse a los testigos sobre cuya declaración gravita la mayor parte de la prueba incriminatoria del recurrente. No obstante lo anterior, el visionado del soporte del juicio oral, lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de maltrato en las declaraciones de tales testimonios, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, desde la perspectiva de la normativa aplicable, los motivos que le llevan a estimar que concurren en sus declaraciones, los requisitos o garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia que opera a favor del acusado; y compartiendo esta Sala de igual modo su calificación jurídica, pues el precepto aplicado no exige un resultado lesivo; el primer motivo de apelación, ha de resultar indefectiblemente desestimado.

QUINTO.- Se alza la recurrente, finalmente, con un segundo y último motivo subsidiario de impugnación, aduciendo indebida inaplicación de la atenuante de embriaguez.

En este sentido, en cuanto a tal atenuación solicitada para el acusado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo del 2002 , compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando que "...con arreglo al Código Penal de 1995 , la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente...".

Por otra parte sabido es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de probarse como los hechos mismos para poder ser apreciada.

En el caso que nos ocupa, y respetando las facultades de apreciación personal de la Juzgadora de instancia, las manifestaciones de la víctima, de los agentes de policía municipal, y del acusado, sobre la embriaguez del mismo, no permiten por sí solas apreciar dicha circunstancia ni como eximente ni como atenuante, si tenemos en cuenta que se carece de cualquier elemento o dato objetivo que determine que aquél tuviera de alguna forma afectadas sus facultades volitivas o intelectuales. Así las cosas, no se recoge nada al respecto, en el atestado elaborado al efecto (folios nº 1 a 15). Por otro lado, en fase de plenario, la víctima DÑA. Flor , sostuvo que el encartado estaba mareado, pero nada precisa sobre si ello le impedía conocer y comprender la trascendencia de las acciones antes probadas. Cierto es que en sede del plenario, de los agentes que depusieron, sólo el Policía Municipal nº NUM000 refiere que el acusado olía a alcohol, pero ello sigue sin ser suficiente por sí mismo, para probar injerencia alguna, si acaso leve, en la capacidad cognoscitiva y/o volitiva del acusado; por todo lo cual, esta argumentación ha de ser desestimada, no procediéndose a la aminoración de la pena, y por ende a la aplicación de la de trabajos en beneficio de la comunidad, que además, no han sido consentidos expresa y personalmente por el acusado, en los términos del artículo 49 del C. Penal ; sin perjuicio de lo que acontezca en trámite de ejecución de Sentencia.

SEXTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Infante Sánchez, en nombre y representación de D. Cosme , contra la Sentencia de fecha 08 de mayo del 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el Juicio Oral nº 47/07 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de los dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvase las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por esta Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.