Sentencia Penal Nº 950/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 270/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 270/10

Procedimiento Abreviado nº 20/10

Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles

SENTENCIA Nº 950 / 10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Maria Riera Ocariz

Dª. Olatz Aizpurua Biurrarena

D. Francisco Cucala Campillo

En Madrid a 7 de septiembre de 2010.

VISTO por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes Recursos de Apelación nº 270/10 contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 20/10, interpuesto por la procuradora Dª Paloma del Barrio Barrios representación de D. Olegario .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Francisco Cucala Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 28 de mayo de 2010 que dice en el fallo: " Que debo de condenar y condeno a Olegario ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de arma, un delito de lesiones, un delito de robo con fuerza en las cosas, un delito de resistencia a agentes de la autoridad, y una falta de lesiones, con la atenuante de ligera merma de la capacidad volitiva, a la pena de tres años y seis meses de prisión, por el delito de lesiones, un año de prisión, por el delito de robo con fuerza en las cosas, seis meses de prisión por el delito de resistencia, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y un mes de multa con una cuota diaria, y a que indemnice a Vicente en la cantidad de 300 euros, y a Florian en la de 1300 euros, y a Anselmo en la cantidad de 90 euros por los daños del vehículo, cantidades que desde la notificación de la sentencia al condenado y hasta su completo pago se incrementará con el interés legal del dinero más dos puntos.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa.

Que debo absolver y absuelvo a Olegario del delito a Olegario del delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, del delito de atentado y de las cos faltas de lesiones, que le venían siendo imputadas por el Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la procuradora Dª Paloma del Barrio Barrios representación de D. Olegario se formalizo recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , e hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal ambas partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el 19 de agosto se formó el correspondiente rollo de apelación y se dictó providencia de 3 de septiembre en la que se señaló el día 7 de septiembre para la deliberación no estimándose precisa la celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan parcialmente en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado plantea, en primer lugar, y sobre el delito de robo con fuerza en el coche Peugeot Matrícula H .... ES , error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia en la sentencia porque entiende que el acusado no fue visto fracturando y apalancando la puerta del vehículo y sustrayendo la documentación del vehículo, un radio casete marca Pionner y una porta cds no pudiendo determinarse el momento exacto en el que ocurrió la acción depredatoria y por lo tanto no existe prueba de cargo válida para romper el principio de presunción de inocencia respecto al delito de robo.

De forma previa hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

El recurso debe ser estimado en este punto absolviendo al acusado del delito de robo con fuerza en las cosas por el que fue condenado. En efecto, la pretensión sustentada por la parte recurrente no radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que la Sr. Juez de lo Penal no valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal y de la grabación del mismo, y no plasmó adecuadamente el silogismo lógico en un relato histórico preciso y congruente, por lo que procede la revocación de la sentencia.

Y en cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la CE señalar que es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Por ello, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

A este respecto hay que significar que no existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y poder mantener la condena dictada por el juzgado pues aunque la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras, no es menos cierto que de la prueba practicada no se colige la conexión temporo espacial que se exige para poder ser condenado por el delito de robo que se le ha imputado.

TERCERO.- En este sentido, hay que señalar que si bien es cierto que el propietario del coche, Sr. Anselmo , declaró en el juicio oral que el dejó el coche cerrado correctamente y que se levantó por la mañana temprano y que vio como habían forzado la puerta del conductor sustrayendo la documentación del vehículo, un radio casete marca Pionner y una porta cds, no es menos cierto que el mismo no pudo determinar cuando ocurrieron estos hechos ya que no vio la sustracción.

Del mismo modo, el Sr. Melchor declaró que vio descolgarse al acusado por el balcón de una casa con unas bolsas en la mano, haciéndose daño en este hecho, porque vio sangre y que cuando le llamó la atención por este hecho le lanzó el radiocasete.

Del mismo modo, ninguno de los testigos que compareció (los policías y otros testigos del robo con violencia) vieron al acusado forzar la puerta y apropiarse de dichos objetos.

Y para saber si el acusado fue autor del delito imputado debemos acudir a la prueba indiciaria, que puede servir igualmente para la acreditación de los hechos, de forma mediata, siendo necesario, en cuanto a estos indicios:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS 22/06/1986 ).

Pues bien, la sentencia, para llegar al silogismo lógico condenatorio, se basa tan solo en dichas testificales que afirman sin establecer una conexión temporo espacial suficiente para romper el principio de presunción de inocencia ya que, aunque la versión del acusado niega que portase dichos objetos ello no es suficiente para colegir la comisión del ilícito penal sin genero de duda ya que no sabemos en que momento se produce el apalancamiento y la sustracción pudiendo haber sido realizada por otras personas y pudiendo haber recogido los objetos el acusado ya que dicha acción debió ser anterior ya que el apelante fue visto al descolgarse del balcón y no en las inmediaciones del vehículo. Del mismo modo indicar que no se recibió aviso por la policía del robo en el coche sino que fue el propietario el que se percató, cuando fue a coger el coche, del robo y un peatón le dijo que había un radiocasete más abajo en la calle. Por lo tanto, no sabemos en que momento ocurre el robo siendo que el mismo abarca desde que dejó el coche cerrado la noche anterior hasta que el propietario acudió a recogerlo, y con tal amplitud cualquier explicación puede ser posible, con lo que entraría en juego el principio in dubio pro reo al tratarse de dos posibilidades perfectamente admisibles, quedando intacta su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Todo ello determina que no pueda hablarse de conexión temporal aunque pueda haber una conexión espacial por lo que al existir una explicación posible y al no existir más prueba de cargo (no hay pericial lofoscópica, etc.) el silogismo lógico es el de la absolución por el delito de robo por el que venía imputado, siendo imposible en virtud del principio acusatorio y de homogeneidad de los tipos penales penar los hechos como receptación puesto que no fue calificado de esta manera.

CUARTO.- Peor suerte deben correr el resto de los argumentos del recurso de apelación.

Así y en cuanto al robo con violencia o intimidación existe prueba testifical abundante así como pericial médica que confirma las versiones de dichos testigos.

Y el Tribunal Supremo (SSTS 28-9-88, 26-5 y 5-6-92, 5-11-94, 8-11-94, 21-3-95, 27-4, 19-5 y 11-10-95, 19-12-95, 3-4-96, 13-5-96, 25-5-96, 12 y 27-7-96, 10-10-97, 16-2-98, 17 y 26-3-99, 10 y 12-5-99, 19-5-00, 5-12-05 o la de 11-2-09), y el Tribunal Constitucional (STC 201/89, 160/90, 173/90, 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y como hemos dicho, en las declaraciones de los testigos concurren los criterios objetivos de persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva.

En efecto, tanto el Sr. Florian como el Sr. Vicente fueron contundentes al indicar el primero que el apelante le sustrajo la cartera y se introdujo inmediatamente en el centro privado de salud Sanitas y que luego le pidieron a la salida que se la devolviese sacando una navaja y agrediéndoles a él y al otro testigo y causándole las lesiones.

Del mismo modo, el Sr. Vicente confirma que su amigo le dijo que el recurrente le había sustraído la cartera y que se había introducido en el centro de Salud. Luego explicó que cuando salió le pidieron la devolución de la cartera peor que este le dio a el una bofetada y sacó la navaja causándoles las lesiones que constan.

No se aprecian en dichos testigos ningún tipo de móvil espúreo, de venta de drogas como afirma el acusado, puesto que ningún tipo de prueba se ha presentado en este sentido salvo las declaraciones del propio acusado. Por el contrario, sus declaraciones vienen corroboradas por dos datos objetivos, cuales son, por un lado, la recuperación de la cartera del Sr. Florian por la policía y por otro lado, las lesiones que sufrieron ambos testigos con la navaja que sacó el acusado.

Y del mismo modo, los agentes de policía también indicaron que se resistió mucho a la detención pero que solo se quejaba de las heridas de la pierna por lo que ello hace decaer la alegación de que con la luxación de codo no pudo llevar a cabo el atraco, siendo que, además, el mismo consistió en coger la cartera y luego dar una bofetada y esgrimir la navaja causando las lesiones y saliendo corriendo, lo que puede llevarse a cabo, incluso con la lesión referida.

Por último, esta versión viene corroborada por la empleada del centro de salud, Sra. Purificacion , quien relato que el impugnante entró en el centro de salud quejándose del codo y como no le pudieron atender se marchó y en el mismo rellano del centro dos personas le pidieron a este que les devolviera su cartera dándole algún golpe (con una violencia no excesiva) y sacando este una navaja viendo como uno de ellos caía de culo y el acusado salía corriendo.

Por lo tanto, aunque pudiese tener algún tipo de daño en el codo ello no le impidió coger la cartera y salir corriendo hasta el centro de salud y luego ante la petición agresiva de los testigos darle a uno un bofetón sacar la navaja y causarle lesiones a ambos. Y para finalizar indicar que la versión del acusado de que le entregaron la cartera como prenda porque le habían dado droga de mala calidad es ilógica puesto que lo que le interesaba era coger el dinero que había dentro y no toda la cartera.

QUINTO.- Tampoco debe ser estimada la alegación de la concurrencia de la eximente de la legítima defensa.

Prima facie, este hecho no fue puesto de manifiesto por el recurrente en el momento procesal oportuno. Esto es, ni en el escrito de defensa (folio 212), donde solo se alegó como circunstancia modificativa la alteración psíquica, ni en el acto del plenario (en conclusiones definitivas) se puso de manifiesto sino ahora en el escrito de apelación (y en periodo de informe). Y el Tribunal Supremo ha indicado reiteradamente que el órgano sentenciador debe responder a todas las pretensiones jurídicas planteadas por las partes en tiempo y forma (debiendo ser planteado, al menos, en conclusiones definitivas).

Por lo tanto, la Sala considera que en el caso de accederse en esta resolución a resolver sobre las pretensiones revocatorias de la sentencia apelada por el recurrente, se daría carta de naturaleza a un verdadero fraude procesal, con infracción se así se hiciera por este Tribunal del art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el que se dispone que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, ya que en este caso se atentaría contra los principios de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación que rigen el proceso penal ya que no hubo posibilidad de contradicción por el Ministerio Fiscal. En definitiva el motivo de alegación debe perecer ad limite.

No obstante, y entrado en el fondo a efectos dialécticos, se debe recordar que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc.), y que es a la defensa a la que incumbe alegar y probar los presupuestos fácticos en que funda su existencia y extensión, siendo que en este caso ni siquiera se ha acreditado dichas circunstancia de drogadicción.

Pues bien, al margen de las declaraciones del Sr. Florian y Vicente , y de los partes de lesiones que acreditan la realidad del ataque y la rapidez de los testigos, poniendo el primero el brazo y el segundo retirándose y cayendo de culo, evitando que las lesiones fuesen de una mayor gravedad al dirigirse a zonas vitales del cuerpo (cuello y abdomen), lo cierto es que la testifical de la empleada del centro sanitario nos revela que no se sabe quien empezó la agresión, que la intensidad de la presión física que ejercían los testigos sobre el acusado era de baja intensidad, según ella misma y que quien sacó la navaja y causó las lesiones (a pesar de su estado) fue el acusado.

Por lo tanto, ni siquiera podría hablarse de la concurrencia de la circunstancia modificativa alegada (en cualquiera de sus grados) puesto que no existe proporcionalidad en repeler una agresión con la mano con un cuchillo dando varias puñaladas a dos personas a zonas vitales y sin sufrir ningún tipo de lesión.

Del mismo modo, las declaraciones de los agentes de policía, y en contra de lo manifestado, gozan de credibilidad bastante y ello porque, en primer lugar, no conocían al acusado de nada, en segundo lugar, porque en sus manifestaciones han relatado los hechos objetivamente dando aquellos datos que también beneficiaban al acusado (como que el acusado estaba nervioso, etc.) y desde luego se ven corroboradas por los partes médicos de todos los testigos lesionados.

QUINTO.- Del mismo modo se debe recordar que el delito cometido debe ser calificado de un robo con violencia e intimidación con uno de instrumento peligroso puesto que el artículo 242 establece que la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. Por lo tanto, la utilización de la navaja que llevaba para proteger su huida atacando no solo a la víctima sino al Sr. Vicente que acudió en su auxilio para recuperar la cartera suponen la comisión del tipo penal indicado.

Y también debe ser considerada como resistencia la actitud del acusado de resistirse por todos los medios posibles (lanzamiento de patadas y manotazos) sin que pueda afirmarse que la lesión de luxación del codo fuese incapacitante puesto que ningún tipo de prueba se ha practicado en el juicio oral que acredite dicha afirmación y siendo que la practicada (testifical de la empleada de Sanitas) acredita lo contrario.

Finalmente, se debe recordar la doctrina sobre la circunstancia modificativa de consumo de sustancias estupefacientes.

Así, la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del CP , solo requiere la constatación de una grave adicción demostrada de larga duración (es decir, intensa) y que esa adicción sea la causa del actuar delictivo para dar respuesta a esa adicción, ya que ello supone graves alteraciones psíquicas que supone una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal (STS de 27/9/99 y 2/6/09 )

Sin embargo, para aplicar la eximente completa del 20.2 del CP es preciso acreditar el "estado" de intoxicación plena o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia" debiendo producir la total anulación de las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

Para finalizar la eximente incompleta exige una intoxicación o síndrome de abstinencia, en relación precisamente con el consumo abusivo de sustancias que altere las facultades psíquicas (cognoscitivas o volitivas) pero de una forma importante (STS de 4/12/02 ).

En nuestro caso el acusado no tenía anulada su conciencia y voluntad sino tan solo mermada ligeramente puesto que como indicaron todos los testigos, si bien estaba nervioso, etc. no se encontraba fuera de sí recordando todo y señalando el médico forense que solo apreció una ligera merma en sus facultades de control de impulsos siendo que, por el contrario, el mismo, en presencia de su letrado, no solicitó ser atendido por el médico forense ni ningún medicamento para el síndrome de abstinencia y que el médico que le atendió de las lesiones tampoco refirió nada en tal sentido.

Para terminar indicar que de las pruebas solicitadas, la petición de antecedentes penales de los testigos Sr. Florian y Vicente ya le fue denegada en primera instancia, siendo una prueba impertinente puesto que la persistencia, lógica y credibilidad de sus declaraciones se realiza mediante la valoración del juez a quo. Y en cuanto a la reproducción de todas las testificales mediante su reproducción videográfica, es el objeto procesal del propio recurso de apelación siendo que la nueva práctica de dicha prueba deviene imposible a tenor del 730 de la LECr por haberse ya practicado.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dª Paloma del Barrio Barrios representación de D. Olegario absolviéndole del delito de robo con fuerza en grado del que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación respecto del resto de los pedimentos contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 20/10 , CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 23ª, en el día __________________________. Doy fe.-