Sentencia Penal Nº 951/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 31/2008 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 31/2008

SUMARIO NÚM. 8/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a trece de octubre de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario núm. 8/2008 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de lesiones contra los acusados Celestino , de nacionalidad pakistaní, con Carta de identidad Pakistaní nº NUM000 , nacido el día 4 de diciembre de 1981 en Pakistán, hijo de Barkat Ali y de Manzur, con domicilio en l' Hospitalet de Llobregat, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Joan Grau Martí y defendido por el Letrado don Arturo Murillo Ferrer; Fidel , de nacionalidad pakistaní, con NIP núm. NUM001 , nacido el día 7 de mayo de 1983 en Pakistán, hijo de Fazal Hussin y de Taj Bibic, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional desde el día 16 de julio de 2008 al día 8 de julio de 2009, representado por la Procuradora doña Isabel Calvet Gimeno y defendido por el Letrado don Francisco José Martín Ibáñez; Marcelino , de nacionalidad pakistaní, con NIE núm. NUM002 , nacido el día 15 de febrero de 1986 en Pakistán, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional desde el día 16 de julio de 2008 al día 8 de julio de 2009, representado por la Procuradora doña María Alargé Salvans y defendido por el Letrado don Vicenç Marion Ingles; Sabino , de nacionalidad pakistaní, con N.I.E núm. NUM003 , nacido el día 20 de agosto de 1977 en Pakistán, hijo de Ashraf y de Naseen, con domicilio en l' Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional desde el día 16 de julio de 2008 al día 8 de julio de 2009, representado por la Procuradora doña Montserrat Martínez-Vargas Vallés y defendido por la Letrada doña Lourdes Izquierdo Montijano; y Luis Pedro , de nacionalidad pakistaní, con N.I.E núm. NUM004 , nacido el día 1 de enero de 1977 en Pakistán, hijo de Tajmal y de Faizelt, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional desde el día 16 de julio de 2008 al día 8 de julio de 2009, representado por la Procuradora doña Nuria Oliver Ullastres y defendido por el Letrado don Jordi Sin Utrilla; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 con relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.1 del mismo Código , reputando autores de ambos delitos a los acusados Celestino , Fidel , Marcelino , Sabino y Luis Pedro , con la concurrencia en todos ellos y respecto de ambos delitos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal, solicitando para cada uno de los acusados por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de nueve años de prisión y por el delito de lesiones la pena de cuatro años de prisión, así como la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Camilo en la suma de 4.000 euros y a Fabio en la suma de 5.000 euros.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa porque de las circunstancias concurrentes resulta claramente acreditada la existencia en los agresores de Camilo de un animus necandi0 o intención de acabar con la vida del mismo, siquiera como dolo eventual, admitiendo el resultado de muerte que habían de representarse como más que probable atendido el modo de agresión, con empleo de un instrumento como es una barra de hierro con la que golpearon a Camilo en la cabeza, causándole lesiones que comprometieron su vida aunque la asistencia médica que pudo recibir la víctima frustró el más que probable resultado de muerte. Recordemos que la Jurisprudencia tiene declarado que para averiguar la intención homicida hay que acudir a als expresiones proferidas por el agresor o agresores, el arma o medio empleado, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, la reiteración de los golpes, la zona del cuerpo al que se dirige el ataque y la naturaleza y localización de las heridas causadas (Tribunal Supremo, desde las ya antiguas SSTS de 11 de marzo de 1980, 20 de enero de 1981, 8 de julio de 1982, 30, 30 de septiembre de 1987, 18 de noviembre de 1988, 18 de abril de 1990, 9 de mayo de 1991, hasta las más recientes de 6 y 23 de mayo de 2002, 6 de mayo de 2003, 22 de enero y 5 de noviembre de 2004, 28 de junio y 30 de noviembre de 2005, 19 de enero y 16 de febrero de 2006 , entre otras). En el caso autos, de los datos concurrentes en la agresión cabe inferir razonablemente el ánimo de matar.

Asimismo, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.1 del Código Penal , por lo que respecta a las lesiones causadas a Fabio que precisaron para su curación tratamiento médico. La utilización de una barra de hierro y de palos de un cuchillo u objeto cortante no determinado, pues al lesionado se le causó dos heridas incisas, justifica la aplicación del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- Afirmada la existencia de los delitos definidos, no cabe pronunciar la responsabilidad criminal de los acusados Celestino , Fidel , Marcelino , Sabino y Luis Pedro porque la prueba practicada en el juicio oral no permite estimar acreditada su participación en los hechos declarados probados. El derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.1 de la Constitución exige la producción de una prueba de cargo válida, eficaz y suficiente para formar la convicción judicial de la participación del acusado en el hecho delictivo, y en el presente caso esta prueba de cargo no se ha producido de modo suficiente.

Fuera de los casos de prueba preconstituída y de prueba anticipada, las pruebas que son aptas para ser valoradas son aquellas que se practican en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, siempre que de ellas resulta suficiente carga incriminatoria para enervar la presunción constitucional de inocencia.

En el caso de autos, negada por todos los acusados su participación en la agresión a Camilo y a Fabio , debemos acudir a las declaraciones de las víctimas y de los testigos. La víctima Camilo , pese a que en sus primeras declaraciones ante la Policía citó a los acusados entre sus agresores (folios 26, 84 y 85), lo que ratificó en su declaración entre el Juzgado de Instrucción (folio 281), en el juicio oral manifestó que había bebido bastante, que estaba sentado en Rambla Raval y vinieron unas personas con un palo y le pegaron y que no recordaba más, que estaba borracho y no recordaba exactamente lo que pasó. Y, respecto de lo declarado en Comisaría, dijo que lo que allí manifestó es porque así se lo había contado en el hospital un tal Sr. Marcos , y que todo lo que tiene explicado en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción es lo que le explicó este señor. Por su parte, la víctima Fabio en su primera declaración ante la Policía citó a los acusados Celestino y Fabio entre los agresores a Camilo (folio 29), lo que reiteró en una segunda declaración en Comisaría (folio 82), con posterior ratificación en el Juzgado de Instrucción (folio 279), en el juicio oral también se retractó pues aunque dijo que estaba con Camilo , declaró que estaba bebido y que no sabe nada, que no recordaba ni la pelea ni ningún palo y que si ha declarado que reconoció a los agresores es porque fue otra persona la que se lo dijo, y que lo que tiene declarado en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción es lo que lo que la gente le explicó, pues él no vio nada.

Es Jurisprudencia reiterada que las manifestaciones de la víctima tienen valor de prueba de cargo cuando se han practicado con las debidas garantías y su testimonio reúne las notas de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación. Respecto de la primera nota, nos consta tan solo que acusados y víctimas son de la misma nacionalidad, pakistaníes, pero no consta que mediara entre ellos animadversión por causa alguna. Sí hay corroboraciones objetivas de las lesiones, como son los informes de la asistencia médica prestada a las víctimas, aunque son corroboraciones objetivas del hecho, la agresión, pero no de sus autores. Y es obvio, visto lo declarados por ambas víctimas en el juicio oral, que no concurre la nota de la persistencia en la incriminación, pues ambas víctimas se retractaron en el juicio oral de sus anteriores manifestaciones obrantes en la causa, añadiendo que todo lo manifestado fue habérselo así explicado otras personas, Camilo cita al tal Don. Marcos , y Fabio a la gente del barrio. Por ello, respecto de sus manifestaciones en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción podemos considerar que el testimonio de Camilo y de Fabio fue el de un testigo de referencia.

La validez de la prueba testifical de referencia está expresamente reconocida en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo declarado el Tribunal Constitucional que el testigo de referencia constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (excepto para las causas por injurias o calumnia vertidas de palabras: art. 813 L.E.Cr .) (STC de 21 de diciembre de 1989, Recurso de amparo núm. 1036/1987 ). Pero el Tribunal Constitucional, en su STC 217/89 , añade que es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencia u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en muchos supuestos puede devenir imposible y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra prueba, la relativa a su veracidad y credibilidad.

Así, con relación a la validez del testimonio de referencia para integrar prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional (sentencias 217/89, 303/93, 79/94 y 261/94 y el Auto 24 enero 1995 ), al amparo de lo dispuesto en los artículos 710 y 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estima posible acudir al testimonio de referencia como medio de prueba apto para destruir la presunción de inocencia, después de subrayar el justificado recelo jurisprudencial y su carácter subsidiario, pues sólo cabe acudir al mismo en los casos de imposibilidad de obtener la declaración en el juicio del testigo directo, y siempre con la salvedad prevista en el artículo 813 de la misma Ley procesal que lo prohibe en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra.

La doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 27 enero 1990, 12 diciembre 1991, 7 abril, 19 junio y 11 septiembre 1992, 8 noviembre 1993, 11 febrero, 18 julio , 5 y 7 diciembre 1994, 30 mayo 1995 17 febrero 1996, 23 septiembre y 14 noviembre 1997, 15 enero y 27 octubre 1998) ha sido completa y reiterada sobre este tema de los testigos de referencia señalando, de acuerdo con lo mantenido por el Tribunal Constitucional, y puede sintetizarse en los siguientes puntos: 1º) que dicha prueba está expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues tan sólo en las causas de injurias o calumnias verbales se excluye dicho testimonio, como expresa el artículo 813 de la misma Ley , y que esta admisión se debe a que no siempre es posible practicar la prueba original y directa que puede devenir imposible en muchos casos; 2º) que, en todo caso, la prueba del testimonio de referencia plantea el tema de su veracidad y credibilidad incumbiendo al Tribunal de instancia realizar dicha valoración pues tal probanza, si ciertamente por sí sola y desligada de otras pruebas, no es susceptible para desvirtuar la presunción de inocencia, sí puede serlo acompañada de otras pruebas directas o indiciarias; y, 3º) que teniendo en cuenta su carácter subsidiario, sólo cabe acudir al testimonio de referencia cuando no sea posible el testimonio directo. Y la imposibilidad está jurisprudencialmente admitida cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o cuando es residente en el extranjero y no comparece a juicio, pese a estar citado, al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal.

Como ya hemos dicho, entendemos que lo declarado en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción por las víctimas carece de valor eficacia probatoria de cargo, no sólo por su retractación en el juicio oral y por tratarse, en definitiva, de testimonio de referencia, sino además por haberse producido aquellas declaraciones sin la debida contradicción. Y aunque el Tribunal tiene fundadas sospechas de que la retractación de las víctimas obedece a una especie de pacto de silencio entre las mismas y los acusados esta sospecha no es suficiente para no otorgar efecto alguno a dicha retractación y, pese a ella, estimar probada la participación de los acusados en las agresiones, con la consecuente deducción de testimonio contra Camilo y Fabio por indicios de comisión de un delito de falso testimonio en causa penal a favor del reo.

Por cuanto se ha expuesto, procede la absolución de todos los acusados.

TERCERO.- Dada la absolución de todos los acusados, procede declarar de oficio las costas procesales. No obstante la absolución, no constando titular legítimo del cuchillo intervenido, procédase a su destrucción.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Celestino , Fidel , Marcelino , Sabino y Luis Pedro del delito de homicidio en grado de tentativa y de una falta de lesiones, precedentemente definidos, declarando de oficio las costas procesales.

Destrúyase del cuchillo intervenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.