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Última revisión
23/12/2021
Sentencia Penal Nº 951/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 114/2020 de 02 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 951/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100937
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4434
Núm. Roj: STS 4434:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 02/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 114/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TSJ DE ARAGON
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: HPP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 114/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 2 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número
Interviene el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
'De la prueba practicada y apreciada en conciencia conforme previene el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha resultado probado que mediante escrito fechado el dieciséis de Julio de 2014, en el ámbito de las Diligencias Previas número 1931/2014 seguidas por Apropiación indebida en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Zaragoza, y en las que figuraba como investigado, la representación procesal de Santiago, mayor de edad y con antecedentes penales, presentó como documento, entre otros, la factura NUM000 por importe de 15.000 euros, IVA incluido, de fecha dos de Septiembre de 2013, 'A cuenta de la Prestación de Servicios de Intermediación y Consultoría Inmobiliaria, según el contrato de Intermediación firmado en fecha 5 de Septiembre de 2012, en relación a la compra-venta del Hotel Mur sito en la Calle Santa Orosia, no 1 de Jaca (Huesca) relativo al Inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Jaca bajo la finca registral NUM001, adquirido por su Mercantil en fecha diecisiete de septiembre de 2012. Actualmente en Procedimiento Monitorio 0000073/2013 en el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Zaragoza'.
Dicha factura fue emitida por la mercantil INMUEBLES ARCAL, S.L., cuyo administrador es Severino, mayor de edad y con antecedentes penales, hermano de Santiago, a favor de la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS JACA, S.L. administrada por Santiago, con ocasión de un contrato de Intermediación de fecha cinco de Septiembre de 2012, firmado por ambos hermanos, representado Severino a la mercantil INMUEBLES ARCAL, S.L., y Santiago representando a la mercantil SERVICIOS HOSTELEROS JACA, S.L. Dicho contrato de intermediación fue declarado nulo en virtud de sentencia firme de la Sección Sexta de esta Audiencia provincial de Zaragoza, de fecha veintiocho de Noviembre de 2016, y en la que resultan condenados ambos hermanos como autores responsables de un delito de Falsedad documental y de un delito de Estafa procesal. Dicha sentencia es confirmada por el Tribunal Supremo al inadmitir recurso de Casación contra la misma de fecha seis de Julio de 2017.
En dicha sentencia se declaraba asimismo la nulidad de una factura, la número NUM002, de fecha dos de Enero de 2013, por importe de 162.140 euros, girada a SERVICIOS HOSTELEROS JACA, S.L. por Severino, como administrador de INMUEBLES ARCAL, S.L.
Presentada la citada factura NUM000 en el procedimiento penal citado en el Juzgado de Instrucción número Cuatro, que no respondía a ninguna operación real y con ánimo de justificar por parte de Santiago la recepción de los quince mil indicados en la misma, el mismo fue remitido al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, en el ámbito de las diligencias de procedimiento Abreviado número 270/2015, en donde Santiago fue condenado en sentencia de fecha dieciséis de Diciembre de 2016, como autor de un delito continuado de Apropiación indebida.
En esta sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro expresamente se contiene, en su fundamento de derecho tercero, 'Se afirma por Santiago que lo recibido se destinó al abono de una deuda que SERVICIOS HOSTELEROS JACA S.L. tenía con otra mercantil INMUEBLES ARCAL S.L., de modo que transfirió el importe obtenido a esa mercantil, (folios 116 y 117) pero lo cierto es que esa supuesta deuda vendría de un contrato de intermediación firmado por él en su condición de administrador de la primera en beneficio de la segunda administrada por su hermano y que en fecha 28 de noviembre de 2016 ha sido declarado falso por Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial. Es cierto que de dicho pronunciamiento no consta firmeza pero no es lo menos que la valoración judicial tras la práctica de la prueba referida al carácter real o no del mismo, es de inexistencia de tal intermediación y tal valoración incide, como un elemento más, en el resto de los indicios expuestos en la presente resolución'
No consta que Severino tuviera nada que ver en la presentación de la citada factura en el procedimiento penal'.
' CONDENAMOS al acusado Severino, en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad en documento mercantil, ya definido, a la pena de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de SEIS MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de del artículo 53 del Código Penal, y abono de una cuarta parte de las costas.
ABSOLVEMOS al acusado Severino del delito de Estafa procesal en grado de tentativa por el que venía siendo acusado por las Acusaciones Pública y Particular, y declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.
CONDENAMOS al acusado Santiago, en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de Falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito de Estafa procesal en grado de tentativa, ya definidos, a la pena de SEIS MESES de prisión por cada uno de los delitos, EN TOTAL UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de SEIS MESES por el delito de Falsedad y de multa de TRES MESES por el delito de Estafa procesal en grado de tentativa, EN TOTAL NUEVE MESES de multa, con una cuota diaria de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de del artículo 53 del Código Penal, y abono de la mitad de las costas procesales,
DECLARAMOS LA NULIDAD de la factura de NUM000 de fecha dos de Septiembre de 2013.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
_HECHO PROBADOS_
'Se admiten los de la resolución recurrida, que como tales se tienen por reproducidos, a excepción del inciso "que no respondía a ninguna operación real" contenido en el párrafo cuarto del relato de hechos probados, y sin perjuicio de las observaciones que se contienen en los siguientes fundamentos de derecho'
_FALLO_
'1. Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019 dictada por la sección tercera de la AP de Zaragoza en el PA nº 391/2019, que revocamos.
2. Absolver a Santiago y a Severino con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de falsedad y estafa por los que venían acusados
3. Declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.
Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución'.
Fundamentos
El Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de apelación, estima el motivo formulado por presunción de inocencia y absuelve a Santiago del delito de falsedad en documento mercantil como medio para cometer un delito de estafa procesal en grado de tentativa, de los que venía condenado por la Audiencia; y absuelve a Severino del delito de falsedad en documento mercantil del que venía condenado por la Audiencia.
Ello es consecuencia de que examina el iter argumentativo de la sentencia de la Audiencia para entender acreditado que el contrato de intermediación de 5 de septiembre de 2012 no se corresponde con una operación real, sino que se simuló por los acusados para dar cobertura a la factura NUM002 y se aprovechó también para otorgar cobertura a la aquí ponderada NUM000, que por ello serían falsas. Y concluye que en esa motivación, no contiene la sentencia alusión a medio de prueba alguno que no sea lo que así se valora y declara en las sentencias dictadas en procedimientos anteriores.
Efectivamente, al margen de la manifestación de los recurrentes que admiten la emisión de la factura, pero añaden que responde a servicio prestado, la única argumentación sobre la mendacidad del mismo, es que así se afirma en sentencias precedentes. Otrora cuestión, es si del testimonio de esos procedimientos pudiera resultar o no prueba de esa mendacidad, o simplemente se trataba de un defecto patente de motivación.
La estimación del motivo en apelación conllevó la corrección del hecho probado en su apartado nuclear, que resta así, tras la supresión de la locución tachada:
Presentada la citada factura NUM000 en el procedimiento penal citado en el Juzgado de Instrucción número Cuatro, que no respondía a ninguna operación real y con ánimo de justificar por parte de Santiago la recepción de los quince mil indicados en la misma, el mismo fue remitido al Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, en el ámbito de las diligencias de procedimiento Abreviado número 270/2015, en donde Santiago fue condenado en sentencia de fecha dieciséis de Diciembre de 2016, como autor de un delito continuado de Apropiación indebida
1. Argumenta que la resolución del TSJA anula la libre valoración de la prueba del Tribunal 'a quo', conferida en base al art. 741LECrim., ya que con independencia de la previa anulación del contrato de intermediación en otras resoluciones judiciales dictadas por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza y por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Zaragoza, la factura objeto de éste proceso, de 15.000 euros de importe, la nº NUM000, de fecha 2 de septiembre de 2013, supone una repetición fraudulenta, que la factura nº NUM002, de fecha 2 de enero de 2013, por importe de 162.140 €, que contempla el mismo concepto facturable, de modo que la NUM000, estaría subsumida en su concepto y cuantía dentro de la NUM002; fraudulenta porque los hermanos Santiago Severino ya habían emitido una factura por el mismo concepto nueve meses antes, promoviendo un juicio Monitorio en reclamación de su cuantía, lo cual determinó la incoación de un juicio penal por estafa procesal y falsedad que se estaba dirimiendo cuando emitieron una segunda factura con objeto de que se archivara otro proceso criminal.
También reprocha que la sentencia de apelación en la estimación del motivo de presunción de inocencia formulado por los acusados, utilice consideraciones no adelantadas por los recurrentes; así como que no da valor a unas sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal 4 y ratificada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, y otra dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial y ratificada mediante Auto de no admisión del recurso de casación por la Sala II del Tribunal Supremo en unos hechos casi idénticos, pues aunque en los primeros procedimientos se cuestiona un contrato de mediación en una operación de compra venta, en ambos se discute la licitud de unas facturas dimanantes de dicho contrato, si bien en la causa objeto del presente enjuiciamiento dicha ilicitud derivaría fundamentalmente de la duplicidad del concepto que genera las facturas, como se ha explicado anteriormente.
2. El motivo formulado al amparo del art. 849.1LECrim, está destinado a cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3LECrim.
El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
De modo que la falta de respeto por parte del recurrente de los hechos probados, proclamados en la resolución recurrida, ya sea con la modificación radical en su integridad, con alteración parcial de su contenido, con el desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, con interpolación de frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa fáctica, conlleva su desestimación, pues los motivos acogidos al art. 849.1LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida'.
3. En autos, el recurrente, olvida en su argumentación partir de que no se predica tras la sentencia del TSJ, que la factura NUM000, no respondía a ninguna operación real; la 'simulación' es borrada del relato probado; por lo que su argumentación conlleva una alteración de los hechos probadas no tolerada por el cauce casacional elegido.
Tampoco permite evitar la prohibición de entrar en valoración probatoria alguna, la cita del art. 741LECrim, como infringido, pues como precisa la STS 180/2020, de 19 de mayo, con cita de la 713/2005, de 8 de junio que la vía procesal elegida art. 849.1LECrim contempla el supuesto de la infracción de precepto legal sustantivo por lo que con tal fundamento no puede alegarse vicio 'in procedendo' alguno, ni error en la valoración de la prueba, siendo indispensable la cita precisa del precepto indebidamente aplicado o inaplicado; que ha de tratarse de norma penal sustantiva u otra, igualmente sustantiva, que deba ser observada en aplicación de aquélla, naturaleza no predicable del art. 741LECrim. E igualmente la STS 340/2004, de 12 de marzo y los AATS de 5 de mayo de 2016, rec. 1633/2006 ó 20 de septiembre de 2005, rec. 262/2005, indican que el art. 741 LECrim, no es una ley sustantiva, como exige el art. 849.1º.
En la actualidad resulta pacífico que las normas procesales que regulan la tramitación de un procedimiento, las que regulan las pruebas y su disciplina de garantía, sirven para configurar el derecho al proceso debido y la regularidad en la obtención de la prueba; pero en cuanto normas procesales sólo pueden fundamentar el acceso al recurso de casación, en cuanto su inobservancia haya generado infracción de principio constitucional, que además de contar con un cauce específico, en principio, el previsto en el art. 852LECrim, no integra la fundamentación del actual motivo.
4. Además, estamos ante una sentencia absolutoria, donde no es dable trocar la valoración probatoria o cambiar el apartado fáctico de la resolución recurrida, sin haber practicado el tribunal que ahora resuelve prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos
5. Tampoco resulta arbitrario, ni contradice norma alguna, ajustar a sus límites el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada en la jurisdicción penal. En la STS 170/2021, de 25 de febrero, decíamos con ocasión de la conclusión de que determinado documento estaba falsificado, cuando en diligencias precedentes, se indicara que el mismo documento no estaba falsificado, lo siguiente:
6. El Ministerio Fiscal en su informe, igualmente indica que no es posible por esta vía del art. 849.1º, corregir los hechos probados, máxime cuando la sentencia recurrida ha tocado el corazón del delito; ha modificado los hechos probados para suprimir el inciso de que 'la factura no respondía a operación alguna', con lo que eliminaba de un plumazo su condición falsaria. Eso neutraliza no solo el delito de falsedad documental, sino también, por haber evaporizado el engaño, el de estafa procesal intentada.
No es posible, por tanto, indica, por la vía del artículo 849.1LECrim modificar como se pide la subsunción jurídica para condenar; y añade que el motivo se debería haber articulado por el artículo 852LECrim para denunciar la arbitrariedad patente de la resolución recurrida que ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente al haber expulsado pruebas del proceso valorativo y haber extendido sin límite la presunción de inocencia.
La parte recurrente, excusa la omisión de formulación expresa de quebranto de principio constitucional, por el contenido del acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, con obvio error, pues el acuerdo viene exclusivamente referido a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; pero aún cuando se entendiera en atención a parte de su argumentarlo una formulación material tácitamente acomodada al art. 852LECrim, tampoco podría estimarse, pues el TSJ no excluye en irracional modo, prueba alguna; es la sentencia inicial de la Audiencia Provincial, la que en su motivación para dar por probada la simulación del contrato de intermediación y de las facturas emitidas con cargo a aquel, únicamente se remite a la valoración realizada en otros dos procedimientos penales. No da cuenta ni valora elemento probatorio diverso (a salvo la declaración de los acusados, en los términos ya expresados).
Consecuentemente el motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
No haber lugar a la estimación del recurso de casación formulado por la representación de la entidad mercantil
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Susana Polo García Leopoldo Puente Segura