Sentencia Penal Nº 952/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 159/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 159/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 609/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SABADELL

S E N T E N C I A N ú m. 952/10

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSE GRAU GASSO

D./Dª. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

D./Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 159/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 609/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, seguido por un delito de desobediencia, contra Ascension ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ascension y Felix contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de junio de 2010, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DOÑA Ascension del delito contra las relaciones familiares del artículo 225.bis.2.2º del Código Penal , con declaración de la mitad de las costas de oficio. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Ascension , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora criminalmente responsable de un delito de desobediencia grave del artículo 556 del Código Penal , a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo (ex art. 56 C.P .) y la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA.

Hechos

UNICO.- Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos, absuelve a la acusada Ascension del delito contra las relaciones familiares del artículo 225 bis. 2.2º del Código Penal , la representación procesal de Felix , constituido en acusación particular, formula recurso de apelación, alegando infracción de precepto legal referido al reseñado artículo 225 bis 2.2º del Código Penal , solicitando se condene a la acusada a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de diez años.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, en lo atinente especialmente al invocado motivo de recurso, que viene en propugnar la existencia del reseñado delito del artículo 225 bis 2.2º del Código Penal , sobre una particular interpretación, esto es, que la acusada, que tiene otorgada la guarda y custodia de la menor, por ser progenitora también puede ser autora de la retención de la menor, pues se ubica el tipo penal dentro del apartado capítulo de la sustracción de Menores.

La argumentación del recurso, no tiene cabida en el presente caso, ni por tanto pueden ser atendidas sus alegaciones para la obtención de la revocación absolutoria recaida.

El Juzgador de Instancia en el fundamento jurídico primero analiza ampliamente el tipo penal objeto de acusación y alcanza su convicción absolutoria, tras examinar las resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, en el sentido de que el tipo delictivo sólo puede ser cometido por el progenitor "no custodio". El Tribunal comparte y suscribe dichos razonamientos, y, a mayor abundamiento añade que la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de Diciembre de modificación de la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal y del Código Civil, sobre sustracción de menores en su Exposición de Motivos, establece que: "La protección de los intereses del menor ha definido una linea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido, especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, los efectos perjudiciales que en supuesto de crisis familiar puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores.

El Código Penal de 1995 , entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio, agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". La transcripción de la exposición de motivos -el subrayado es nuestro- no deja lugar a interpretación alguna, pues el delito del artículo 225 bis 2.2º del Código Penal sólo puede ser cometido por el progenitor no custodio, esto es, al padre o madre a quien el Juez de familia no haya otorgado la guardia y custodia, otro caso será objeto de estudio, cuando ésta sea compartida por ambos, pero no es el caso. Por cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Contra la sentencia que la condena como autora de un delito de desobediencia grave a la autoridad, previsto en el artículo 556 del Código Penal , Ascension , através de su representación procesal, formula recurso de apelación, alegando el error en la valoración de la prueba vinculado a la infracción de ley, por indebida aplicación del tipo penal, solicitando su libre absolución.

QUINTO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo hasta la saciedad, compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues este Juzgador de primer grado es el que tanto por su objetividad institucional como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, esta en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Con base en tales pautas jurisprudenciales tras examinar las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación no observa, ni se constata por el Tribunal donde radica el invocado error valorativo que se dice cometido por el Juez "a quo", sino, precisamente todo lo contrario, ya que en el fundamento jurídico segundo se repasa puntualmente no sólo la prueba practicada en el acto del juicio oral, además de la abundante documental, testimonios de los sucesivos pleitos civiles, igualmente descarta la excusa señalada por la acusada y que se centra en que el incumplimiento no procede de su voluntad sino de que, la propia menor no ha querido ir con su padre, alegato éste que viene a constituir el grueso del recurso planteado.

Pues bien, lejos de estimar las argumentaciones de la defensa, suscribimos integramente los razonamientos de la sentencia, añadiendo a mayor abundamiento que, la acusada que se convierte en salvaguarda de la menor, por encima de la decisión judicial, haciendo caso omiso a estas de forma reiterada, pertinaz y contumazmente, se erige ella misma en juez y parte sobre la conveniencia de lo mejor para la menor, obviando los derechos de visita del padre, ha desobedecido a sabiendas y conscientemente de sus repercusiones legales los mandatos emanados por el Juzgador Civil en sus resoluciones.

Ninguna infracción de precepto legal observamos en la sentencia, pues en la conducta llevada a cabo por la acusada, recogida en el relato fáctico, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal previsto en el artículo 556 del Código Penal .

El Recurso debe ser desestimado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Ascension y Felix contra la Sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.