Sentencia Penal Nº 952/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10445/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el condenado Carlos Daniel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª) que le condenó por delito intentado de robo con violencia en las personas y uso de instrumento peligroso , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Yanes Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción número 2 de Orense instruyó Sumario con el número 1/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 26 de Enero de 2011 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO: Se declara probado que la acusada, Vicenta, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía a Cirilo, propietario del establecimiento "La Coruñesa" , cafetería situada en la ciudad de Orense, por haber mantenido una relación personal con el mismo, habiendo llegado a pernoctar en su domicilio , y sabía que el mismo guardaba en éste importantes cantidades de dinero procedentes de la recaudación de dicho negocio, comentando tales circunstancias a su pareja en ese momento, el también acusado, Hipolito, mayor de edad y sin antecedentes penales, y éste, a su vez a los acusados, Carlos Daniel y Paulino, mayores de edad y condenados , entre otras , por Sentencia firme de fecha 15 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, a la pena de dos y un año de prisión, respectivamente , por los delitos de robo y atentado, por considerarlos aptos para llevar a cabo el plan ideado por el mismo junto con la acusada ya mencionada. Y así, acordaron en Santoña celebrar una reunión a finales del mes de abril del año 2009 en casa del acusado, Carlos Daniel , con quien convivía el también acusado Paulino, ya que ambos acababan de salir de prisión, y en la misma convinieron los cuatro, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito , trasladarse a la ciudad de Orense y apoderarse del dinero que pudiera tener Cirilo .

El acusado Carlos Daniel se hizo con una pistola Astra de 9 mm. Corto, y número de serie NUM000, apta para funcionar, con su correspondiente munición, arma que había sido objeto de modificación en su cañón , así como de una sobaquera , sin que conste el conocimiento de su existencia ni la disposición de la misma por parte de los acusados Vicenta y Hipolito ; por su parte, este último acusado aportó el dinero necesario para el desplazamiento hasta Orense y la estancia en la ciudad, así como el vehículo de su propiedad, el BMW matrícula ....KKH, para realizar el viaje; y la acusada Vicenta, como única persona a la que conocía el ya citado Cirilo, efectuó averiguaciones acerca de sus actuales circunstancias , si seguía viviendo solo, si su negocio seguía siendo productivo, y le llamó al teléfono que todavía conservaba, confirmando que no tenía novia y que seguía viviendo solo, así como que en la cafetería le iba bien, llegando a proponerle que se vieran, a lo que aquél se negó.

Y así , el mediodía del 6 de mayo de 2009 los cuatro acusados se trasladaron en el vehículo ya referido , conducido por su propietario, desde la ciudad de Santoña hasta Orense, donde se alojaron en el Hostal Cándido, sito en la calle Hermanos Villar nº 15, B, Hipolito y Vicenta en una habitación y Carlos Daniel y Paulino en otra, y procedieron a estudiar la forma más fácil de abordar a Cirilo para conseguir su propósito, acercándose, en un momento no concretado entre los días 8 y 9 de mayo al domicilio del mismo , sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM001 NUM002 . , y examinando la posibilidad de abrir la puerta de acceso; también el acusado Carlos Daniel fue, en un día no concretado , entre el 9 y el 10 del mismo mes ya referido, a la cafetería "La Coruñesa" , donde estuvo hablando con Cirilo de bebidas; por su parte, la acusada Vicenta envió desde su teléfono móvil, el NUM003, al teléfono de Cirilo numerosos mensajes pidiendo a éste que la llamara porque ella no tenía saldo, lo que aquel finalmente hizo, llamándola sobre las 01,29 horas del día 12 de mayo , preguntándole la acusada en el transcurso de la conversación que mantuvieron si ya se encontraba en casa , su dirección exacta y a qué hora se iba a trabajar por la mañana, consiguiendo de este modo la información que necesitaban los acusados para actuar y acordando llevar a cabo lo planeado esa misma mañana abordando a Cirilo cuando saliera a trabajar , a las 7,45 horas.

Sobre la hora indicada, los acusados Carlos Daniel y Paulino se personaron en el domicilio de Cirilo, al que acudieron en el vehículo del también acusado , Hipolito, y que en este caso conducía el mencionado en primer lugar, con consentimiento del titular, y esperaron a aquél en el rellano de las escaleras agazapados detrás del ascensor con la luz apagada. Alrededor de las 7,50 horas, Cirilo abrió la puerta de su domicilio y salió a oscuras, y, cuando se disponía a cerrar la puerta de su casa, los acusados ya mencionados , con los rostros tapados con sendas capuchas negras, le propinaron fuertes golpes en la cabeza haciendo que se le cayera el casco de moto que llevaba puesto y lo arrastraron hacia el interior de la vivienda, donde, poniéndole contra una pared, lo amordazaron y ataron de pies y manos, éstas hacia delante, con la cinta americana que portaban, al tiempo que le decían " Cirilo , sabemos que tienes mucho dinero, danos el dinero" y expresiones similares. Al decirles Cirilo que no tenía dinero, el acusado Carlos Daniel le encañonó con la pistola Astra, contestándole aquél que sólo tenía el que llevaba en los bolsillos, cogiéndole el acusado Paulino el que guardaba en uno de los bolsillos traseros del pantalón, 935 euros, sin llegar a registrarle los otros, en uno de los cuales tenía 5.575 euros. Al parecerles poco, le preguntaron los acusados nuevamente donde tenía el dinero , y al contestar Cirilo que no tenía más, Carlos Daniel procedió, con total menosprecio hacia su vida, y con ánimo de acabar con la misma, mientras se encontraba totalmente indefenso, a dispararle en el pecho con la pistola que portaba, impactando el proyectil en el séptimo espacio intercostal; al mismo tiempo, el acusado Paulino se dedicaba a registrar el interior del domicilio buscando dinero u objetos de valor.

Advertidos agentes de la autoridad por un vecino del inmueble, se personaron en el mismo varias dotaciones , observando los agentes en el rellano de la vivienda un cartucho de 9 mm corto, dirigiéndose a la puerta de acceso, que, una vez empujada, se abrió, dejando a la vista a Cirilo tirado en el suelo contra la pared y amordazado haciendo señales con la mirada de que el acusado Carlos Daniel se encontraba detrás de la puerta; en ese momento el agente con número NUM004 le gritó que saliera con los brazos en alto, apuntando el acusado hacia el exterior de la vivienda , y sin que conste que llegara a efectuar disparo alguno , procediendo entonces el agente ya referido a realizar dos, tras oír un fuerte ruido que creyó una detonación; tales disparos impactaron contra la madera de la puerta de acceso a la vivienda, ante lo cual el acusado Carlos Daniel manifestó que si seguían disparando le pegaban un tiro a Cirilo, el cual les dijo a éste y a su compañero que podrían salir por la parte de atrás de la vivienda bajando por un canalón, dirigiéndose entonces los acusados a la cocina, momento en el que aprovechó Cirilo para salir arrastrándose de su domicilio, siendo recogido y asistido por los agentes de la Policía Nacional que allí se encontraban. A continuación, y tras tirar la pistola Astra por una ventana de la parte trasera del edificio, y viendo los acusados que no podían escapar , salieron de la vivienda de rodillas y con los brazos en alto, y ya sin las capuchas, manifestando a los agentes actuantes que no tenían armas.

Como consecuencia de los hechos relatados Cirilo sufrió herida por arma de fuego que precisó para su sanidad de asistencia facultativa y posterior tratamiento médico quirúrgico consistente en fines diagnósticos, laparotomía con colectomía parcial y esplenectomía, tardando en curar 150 días, 15 de ellos hospitalizado , y 135 incapacitado para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas cicatriz en línea media abdominal, con perjuicio estético moderado, colectomía parcial sin trastorno funcional, esplenectomía si repercusión hemato-inmunológica, trastorno represivo reactivo leve, algia postraumática con compromiso radicular de grado medio, permaneciendo el proyectil alojado en musculatura paravertebral.

Consta que en el momento de ocurrencia de los hechos los acusados Carlos Daniel y Paulino eran consumidores crónicos de cocaína y heroína. "[sic]

SEGUNDO. - La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados , Carlos Daniel Y Paulino, como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia en las personas, y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia, disfraz y abuso de Superioridad y la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos.

Debemos condenar y condenamos a los acusados Vicenta Y Hipolito, como autores criminalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos al acusado , Carlos Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas , así como de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero, y a la de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo.

Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Carlos Daniel Y Paulino, como autores responsables del delito de atentado y de resistencia , este último con carácter alternativo, que se les imputaban.

Se impone al acusado Carlos Daniel el pago de 3/8 partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio 1/8 parte.

Se impone a cada uno de los acusados Vicenta Y Hipolito el pago de 1/8 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se impone al acusado Paulino el pago de 1/8 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio 1/8 parte de las mismas.

El acusado Carlos Daniel indemnizará al perjudicado, Cirilo en la cantidad de 30.000 euros , más intereses legales, por las lesiones causadas al mismo.

El acusado Paulino indemnizará a dicho perjudicado en la suma de 5.000 euros, más intereses legales , por idéntico concepto.

Les será de abono para el cumplimento de dicha condena a los acusados el tiempo que preventivamente hubieren estado privados de libertad por esta causa y si no le fuere aplicado a otra.

Hágase entrega de los objetos y dinero sustraído y recuperado en calidad de depósito definitivo a favor de su legítimo propietario.

Notifíquese esta sentencia a las partes, habiéndoles saber contra la misma podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su última notificación. "[sic]

TERCERO. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto por Carlos Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de ley y de precepto constitucional al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., y artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 24. 1º y 2º de la Constitución española sobre tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la aplicación indebida de la circunstancia del art. 22. 6º del C.P ., en relación con el abuso de confianza.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la aplicación indebida de la circunstancia del artº. 20.21 del Código Penal, en relación a la toxicología.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la aplicación indebida del artº. 564.1.1 del Código Penal, para el delito de tenencia ilícita.

Quinta.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la aplicación indebida del artº 139 del Código Penal , delito de asesinato, e inaplicación del artículo 152.1.1 del mismo cuerpo legal.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la apreciación de las pruebas hubo error de hecho resultante de los documentos obrantes en autos.

QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal , en informe de fecha 8 de Mayo de 2011 , lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Septiembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de asesinato intentado, otro de robo y un tercero de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia en el primero de ellos de las agravantes de reincidencia, disfraz y abuso de Superioridad y de la atenuante analógica de drogadicción , a las penas respectivas de ocho años, tres años y tres meses y dos años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos que, ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal , nos lleva a comenzar por el examen del Primero, en el que se denuncia, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24 de la Constitución Española, la supuesta vulneración de los Derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, que al recurrente amparaban, al haber sido condenado como autor del asesinato intentado sin prueba , a su juicio, de la responsabilidad criminal en relación con ese delito y sin atender a las razones exculpatorias expuestas por la Defensa para sostener que, en realidad, el disparo se produjo de manera accidental y fortuita como consecuencia del forcejeo mantenido entre el recurrente y la víctima.

Baste, para dar respuesta a tal alegación , recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del Derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal Juzgador dispuso , en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio , además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican , por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y , en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia , en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, como las declaraciones del propio acusado y las de la víctima, junto con las pericias médicas , todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Lo cierto es que no resulta inverosímil, ni mucho menos , la versión ofrecida por el lesionado, en tanto que no merece credibilidad la narración de Carlos Daniel que, además de contradictoria, resulta así mismo inaceptable al aludir como causa del disparo, a un violento forcejeo con quien se encontraba en ese momento maniatado.

En consecuencia, y por las razones expuestas, este motivo ha de desestimarse, al igual que los anteriormente analizados.

SEGUNDO.- A continuación, el motivo Sexto del Recurso , versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre un error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto los informes periciales relativos a la drogadicción que padecía el recurrente (folios 207 y 274 de las actuaciones), a las lesiones sufridas por el agredido (folios 681 y 699) y a las deficiencias del arma de fuego utilizada (folios 232 a 235).

Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho , al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen , como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento , en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido , sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos , por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsT.S. de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir , a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia , de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos , de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida , de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Con semejantes premisas , el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo es altamente discutible el carácter de literosuficiencia y casacional de unos informes periciales emitidos a partir de unas opiniones subjetivas de los informantes, sino que, además , no es cierto que los diferentes contenidos de éstos sean contradictorios con el tenor literal de unos hechos probados que , muy al contrario, incorporan fielmente el resultado de las pericias, tras su análisis expreso (F.J. 3º, parr. 7º, por ej.) tanto respecto de la drogadicción padecida por el recurrente, al que se aplica la atenuante analógica correspondiente, como de la gravedad de las lesiones que, según se afirma, de no ser intervenidas quirúrgicamente resultarían mortales de necesidad y , finalmente, lo informado acerca del estado del arma de fuego cuya aptitud para el disparo, al margen de otras consideraciones, es tan evidente que fue con ella con la que se causaron unas lesiones incuestionablemente producidas por bala.

Por lo que, en modo alguno , puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que, mereciendo aquí su corrección, pudiera modificar la conclusión condenatoria.

Argumentos por los que, de nuevo, este motivo también se desestima.

TERCERO.- Finalmente, los restantes cuatro motivos del Recurso (Segundo a Quinto) hacen referencia a otras tantas infracciones legales por indebida aplicación, o inaplicación , de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la resolución de instancia (art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial , cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia , sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tal y como se recoge en la sentencia recurrida.

En efecto:

A) El relato fáctico describe literalmente, de acuerdo con la motivación contenida en el Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida, una agresión, realizada con ánimo de causar la muerte , en la que su autor efectúa un disparo contra el pecho de la víctima, que se encuentra maniatada e indefensa , ocasionándole unas lesiones que, como antes se dijo , eran a la postre mortales de necesidad, por lo que la calificación como asesinato (art. 139 CP ), y no como mero delito de lesiones imprudentes (152.1.1 CP) ha de tenerse por plenamente correcta (motivo Quinto).

B) Igualmente, según dicha descripción de lo acontecido a la que en este momento estrictamente hemos de ajustarnos, no es posible la aplicación de la eximente plena o incompleta de intoxicación (arts. 20.2ª o 21.1ª CP ), ya que ni se incorpora base fáctica para ello en el intangible relato de la recurrida ni , como se explica tan razonablemente en los párrafos 14º y 15º de la Resolución de instancia, la prueba pericial permite una valoración que vaya más allá de la atenuante analógica ya apreciada por la Audiencia, eximente incompleta de más difícil concurrencia aún si cabe en un delito como el de tenencia ilícita de armas que, por su propia naturaleza y permanencia , no permite la presencia de una atenuante de carácter funcional como la de drogadicción (motivos Tercero y Cuarto).

C) Y finalmente no puede caber duda alguna tampoco en cuanto a la correcta aplicación del artículo 22.6º del Código Penal, relativo a la agravante de abuso de Superioridad (que el Recurso evidentemente por equivocación denomina "abuso de confianza") en referencia con el delito de robo, ya que la situación descrita en la que tres agresores, ocultos en la escalera de acceso a la vivienda de la víctima, utilizando armas de fuego y blancas, se abalanzan por sorpresa sobre ésta, maniatan y amordazan , golpeándole brutalmente antes de apropiarse de parte de sus pertenencias, evidentemente integra esa agravante de abuso de Superioridad de forma manifiesta, como razona el Tribunal "a quo" en los párrafos 7º y 8º del Fundamento Jurídico Sexto de su Sentencia (motivo Segundo).

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos , el Recurso en su integridad.

CUARTO.- Dada la conclusión desestimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la imposición al recurrente de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso ,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Carlos Daniel contra la Sentencia dictada por la sección Segunda de la audiencia Provincial de Orense, en fecha 26 de Enero de 2011, por delitos de asesinato intentado, robo y tenencia ilícita de armas.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente resolución, con devolución de la Causa que, en su día , nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.