Sentencia Penal Nº 952/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 14/2012 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : PO 14/12

PROCEDIMIENTO : SUMARIO Nº 3/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 42 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO (Ponente)

Dª. Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 952/13

En Madrid, a 12 de julio de 2013

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid , seguida por un delito tentativa de agresión sexual, robo con violencia e intimidación y detención ilegal, contra Romulo , nacido en República Dominicana, el día NUM000 de 1990, hijo de Jesús Ángel y de Blanca , con NIE nº NUM001 y con NIS nº NUM002 ; contra Damaso nacido en Colombia, el día NUM003 de 1991, hijo de Hilario y de Nicolasa , y con NIS nº NUM004 y contra Romeo , nacido en República Dominicana , el día NUM005 de 1992, hijo de Juan Alberto y de Casilda , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM006 , NUM000 NUM007 , Madrid, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal y dichos acusados.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito a) delito de robo con violencia del art. 242.1.2 y 3 del CP ; b) delito de agresión sexual del art. 179 y 180.1 2º del CP en grado de tentativa con aplicación del art. 16 y 62 del mismo texto legal y c) delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP y reputando como responsables de los mismos a los acusados Romulo , Damaso y Romeo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas:

- Por el delito de robo con violenciadel art. 242.1.2 y 3 del CP la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- Por el delito de agresión sexualdel art. 179 y 180.1 2º del CP en grado de tentativa con aplicación del art. 16 y 62 del mismo texto legal , la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- Por el delito de detención ilegaldel art. 163.1 del CP , la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Así como al pago de las costas procesales.

Además los tres procesados, habrán de indemnizar, de forma conjunta y solidaria, a Norma Morel en 1.951,88 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y en 6.000 euros por daños morales y a Raimunda en 1.620 euros por los efectos sustraídos y no recuperados.

SEGUNDO.-Las representaciones de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas.

UNICO.-El día 17 de enero de 2012, sobre las 0.30 horas aproximadamente, determinados individuos-sobre cuya identidad se volverá-accedieron al prostíbulo que se encuentra en la c/ Conde de Peñalver nº 58 1º Dcha. de esta villa de Madrid.

Desde fuera, uno de ellos llamó a la puerta, siéndole franqueada la entrada-una vez que le vio por la mirilla-por parte de Raimunda , una de las chicas que trabajaban en el lugar, de tal manera que, cuando abrió la puerta, entró éste y también otros tres individuos que se encontraban escondidos y agazapados.

Una vez en el interior, uno de tales individuos encañonó a Raimunda con una pistola pidiéndole todo lo que pudiera tener de valor- empleando la expresión '...dame el dinero y el oro...'-al tiempo que le preguntaba que dónde guardaba el dinero y las joyas, procediendo a registrar las estancias de la casa. Los otros tres individuos empuñaban uno una pistola y los otros dos sendos cuchillos.

En un momento determinado, llevaron a Raimunda y a Emilia -que también se encontraba en la casa-al salón, de tal manera que uno o dos de tales individuos, una vez que encontraron un consolador en el lugar, trataron de introducírselo a Emilia , cosa que no consiguieron por la propia resistencia de Emilia y por la voz que hubo de dar otro de los intervinientes-de mayor autoridad, en principio, que los individuos a que se está haciendo mención -que les recriminó por lo que estaban haciendo, cesando los otros en su acción.

Cuando se hicieron con los distintos objetos de valor que tenían, abandonaron la vivienda no sin antes decirles a las chicas que no se movieran.

Éstas, que se pudieron soltar sin dificultad de las ataduras impuestas, -porque previamente, tales individuos inmovilizaron a Emilia y a Raimunda atándoles los pies y las manos con una atadura y con el propio cable del teléfono, que arrancaron- acudieron con rapidez a una vecina a pedirle auxilio contactando, poco después, en definitiva, con su encargada y con la Policía, personándose, al cabo de un rato, la patrulla compuesta por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM008 y NUM009 .

Tales individuos se hicieron con los siguientes efectos:

'...Cuatro teléfonos móviles de la marca Samsung

Dos teléfonos móviles de la marca Nokia

730 euros

Una cadena de oro, alianza de oro y pulsera de plata de marca Pandora

Una cámara de fotos de la marca Sony

Un ordenador portátil de la marca HP

Un ordenador portátil de la marca Toshiba

Un reloj de color blanco

Unas gafas de sol de la marca Rayban

Un secador y una plancha de pelo...'

Por razón de estos hechos, Emilia interpuso denuncia-como también lo hizo, por la parte de sujeto paciente de la que fue víctima, Raimunda -.

No consta, en los términos que se van a expresar seguidamente, la participación en los hechos descritos de Romulo , Damaso y Romeo .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, en cuanto a la participación imputada a Romulo , Damaso y Romeo , no son constitutivos de infracción penal, y no lo son, por consiguiente, de los delitos de robo con violencia e intimidación, en su subtipo agravado de haberse perpetrado en domicilio habitado y haciendo uso de armas o instrumentos peligrosos-previsto en el art. 242 1. 2 . y 3. del Código Penal , en los términos en los que se expresa el mencionado precepto después de la reforma operada por la L.O. 5/2010 -del delito de agresión sexual en su modalidad consistente en la introducción de objetos por alguna de las cavidades corporales y en su subtipo agravado de haberse perpetrado a través de la actuación conjunta de dos o más personas -previsto y penado los arts. (178 ), 179 y 180 1 2º del Código Penal -ni del delito de detención ilegal-previsto y penado en los arts. 163.1 y concordantes del Código Penal -por el que el Ministerio Fiscal mantiene acusación respecto de Romulo , Damaso y Romeo .

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Romulo , por su parte, negó los hechos y declaró que no es cliente del prostíbulo de la c/ Conde de Peñalver nº 58, que el 17 de enero de 2012 estaría en el bar '...de su papá...' y que no conoce al resto de los acusados, que a uno le conocía del barrio y el otro no le conocía, que el bar de su padre se encuentra en el barrio de Prosperidad y que es cierto que se practicó una entrada y registro en su domicilio.

Que el reloj lo compro en la calle, aunque no recuerda la fecha, que el cuchillo era un cuchillo de cocina y estaba en la cocina y las esposas las usaba con su novia, que llevaban tres años de relación y que, desde entonces, tenía esas cosas. Que el cuchillo lo compró su novia, aunque no recuerda la fecha.

Que el reloj lo compró por la calle, a un chaval que andaba vendiendo relojes, ordenadores y que -al declarante- no se le conoce por ' Chiquito ' o ' Cojo ', que no conoce a un tal ' Pirata ' añadiendo, a la segunda defensa, que éste -por Damaso - ha ido a su bar, algunas veces solo y otras con su novia, que no conoce a las personas sobre las que se le pregunta y que conoce de vista a ' Chili ', que fue detenido -el declarante- en su casa y que no le dijeron por qué le detenían.

Romeo , manifestó que no conoce ni a Romulo ni a Damaso , que no vive en el mismo barrio y que no se explica cómo ha podido ser identificado en una rueda de reconocimiento. Que no estaba en el momento de ocurrir los hechos aquí sino que estaba en Tánger, que no recuerda cuándo se fue y que acababa de entrar en España, que entró el mismo día 17 de enero de 2012 y que lo hizo por Algeciras, que llegó sobre las 6.30 horas de la mañana, que no aportó el billete del autobús porque no sabía que lo tendría que guardar ni para qué le iba a servir. Que iba a Tánger los fines de semana, que no recuerda si en esa fecha era fin de semana y que el pasaporte es anterior a esa fecha concluyendo por decir que el día de los hechos no estaba aquí añadiendo, a la segunda defensa, que cuando le detuvieron, no le especificaron el hecho por el que le detenían ni que fuera por razón de determinado suceso ocurrido en la c/ Conde Peñalver y, a la suya propia, que aportó fotocopia del pasaporte, que regresó el día 17 ( de enero), que los billetes (de autobús) son tickets de compra y que no son nominativos, que de Algeciras a Madrid en autobús se tardan nueve horas, que iba a Tánger a trabajar y que aportó también determinada factura de un hotel.

Damaso también negó los hechos y manifestó que no conoce al resto de los acusados, que conoce a Romulo del barrio pero no a Romeo . Que no es conocido con ningún apodo, que no es cliente habitual de ese prostíbulo -por el de la C/ Conde de Peñalver sobre el que se le preguntaba- y que no entró en ese local, que vive con su novia y que, efectivamente, fue practicada una entrada y registro en su domicilio donde se le encontró determinado arma- que fue el propio declarante quien hizo entrega de la misma, de forma espontánea, a la Policía-y que la compró porque era de fogueo en 2010 o en 2011. Que dicho arma no la ha usado y la compró porque le pareció bonita, que las gafas de sol-que se encontraron con motivo del registro de su casa-se las regaló su novia y las tiene desde 2008, que es soldador y que no ha sido reconocido y, a su propia defensa, concluyó por decir que el arma la entregó él, que estudia, que está (en situación) legal en España pero este año le vence la documentación, que fue detenido el 20, el 21 o el 22 de febrero cuando salía del colegio siendo sujeto paciente de malos modos por parte de la Policía que se dirigió a él diciéndole '...cállate, sapo...' y que no le especificaron los hechos concretos por los que se le detenía.

Emilia , primer testigo, manifestó que estaba en la casa con Raimunda y llegaron cuatro chicos, que no llegó a verles la cara, que le cogieron a ella primero tres y luego uno y que tales personas iban con armas: cuchillos y pistolas.

Que eran cuatro personas y que ellas se encontraban las dos solas, que tocaron la puerta y élla-por Raimunda -la abrió y, cuando abrió la puerta, vio que había una sola persona pero detrás había más y cuando abrió entraron los cuatro.

Que entraron y le cogieron a ella y luego los otros le sujetaron y al cabo del tiempo se le acercó uno pero que se quedaron tres con ella. Que el que se le acercó iba con un arma y no le vio la cara porque ya tenía la cabeza boca abajo, que le llevaron al salón y que el arma sobre la que se está refiriendo era una pistola.

Que buscaban para llevarse el dinero, que le cogió a la fuerza, que le llevó al salón y, luego, que llevó a Raimunda con ella. Que a la declarante sólo le retuvo uno y luego la llevaron al suelo.

Preguntada por la agresión sexual, manifestó que, cuando la llevaron al suelo, le quitaron el albornoz y le cogió uno del brazo y el otro le ha quitado todo, que se ha quedado con ella uno y otro con Raimunda mientras que los otros dos buscaban las cosas.

Que le quitaron toda la ropa que llevaba y se ha quedado desnuda de tal manera que encontraron un consolador que le han intentado meterle. Que el mencionado consolador tocó sus órganos genitales pero le dejaron cuando uno de ellos, un -otro- chico, gritó diciendo que las dejaran tranquilas, que hubo contacto físico, de meterle no, pero de tocarle sí.

Que el consolador tendría un tamaño mediano, que intentaron con el cuchillo recorrer todo su cuerpo y con el consolador también, intentando metérselo.

Que el chico le cogió con una pistola y le retenía con una pistola y que el cuchillo no pudo verlo, que sabía que era un cuchillo al pasarlo por el cuerpo desnudo y le rozaba todo el cuerpo, que decía que, si tenían dinero, que se lo entregaran, que estaban sin trabajo y les tenían que dar los dineros, que ignora si se trataba de un cuchillo grande pero que, por la forma, era mediano y fino.

Preguntada por la acción del consolador manifestó que estaba ella-por Raimunda -con un chico y la declarante con otro y el consolador lo cogieron de la habitación. Que había dos personas en la habitación y uno-de los otros dos- trajo el consolador y fue utilizado por la persona que tenía el arma pero ignora si era el del cuchillo o el de la pistola pero que era la misma persona que usaba el arma (el que usaba el consolador), que ignora si el del cuchillo, el que lo trajo de la habitación, fue el que se lo metió o se lo pasó al otro, quien se lo intentó meter.

Que no hubo penetración porque empezó a gritar y el otro le dijo que la dejaran tranquila y que no gritara para que no hicieran ruido. Que luego la ataron con un cable mientras que los otros buscaban, que le ataron pies y manos con el cable del teléfono, que arrancaron el teléfono y ataron los pies juntos y las manos también. Que no podía ver a Raimunda pero la sentía cerca, que no emplearon esposas, que no les ataron con esposas, que reconoció las gafas Rayban y el reloj blanco, que tenía un signo identificativo-de grabación-y el reloj sabía que tenía rayas o marcas, de tal manera que lo reconoció sin dudas.

Que las gafas eran Rayban y eran iguales que las que tenía, que no recuperaron más objetos y que el suceso duró entre treinta y cuarenta y cinco minutos, que les exigieron el dinero desde el momento en que llegaron, que el dinero lo pidieron después de atarlas, que el dinero no estaba a la vista y que recorrieron todas las habitaciones. Que permanecieron atadas una media hora, que fue esta última media hora cuando estuvieron atadas, que se fueron todos a la vez y que no reconoció en ninguna rueda de reconocimiento, que acaso las personas que le pusieron delante se podrían parecer, que ellos no eran muy altos, que eran jovencitos, que no les había visto la cara ni el color de la piel, que la mayoría eran la misma nacionalidad y que entraron cuatro, de tal manera que se quedaron uno con cada una y los otros dos se dedicaron a buscar.

Respondió, a la primera defensa, que pedían dinero y cosas de valor, que una vez que lo lograron se fueron, después de terminar, que uno de ellos fue quien dijo que la dejaran tranquila.

A la segunda, relató que la mayoría entró con gorro, motivo por el cual no llegó a verles la cara, que no se dirigieron entre ellos mismos utilizando ningún nombre de pila y que no observó que ninguno de ellos llevara ningún percing.

Qué cree que en el suceso intervinieron menores porque eran muy jovencitos, que ignora por qué les ataron, que no les dijeron nada y que, cuando se fueron, llamaron a la Policía, que la compañera avisó a una vecina para llamar por teléfono y llamó a la encargada y ésta a la Policía. Que le mostraron fotos, que vino la Policía y luego decidieron poner la denuncia, que después de denunciar fue cuando les enseñaron fotos, cuando cogieron a uno y, posteriormente, intervino en la rueda de reconocimiento, de tal manera que no reconoció a ninguno porque no llegó a verle la cara.

Concluyó por decir, a la tercera defensa, que a uno le vio la cara y que, aunque estaba tapado, le llegó a ver los ojos, que el reconocimiento que hizo lo fue por el físico, por los ojos, porque llegó a ver los ojos. Que interpuso denuncia el 20 de enero y que no llegó a reconocer en el reconocimiento fotográfico. Con lectura del f. 1644, manifestó que el enseñaron muchas fotos, que le sonaba mucho la parte del ojo, de la nariz, que lo tenía todo tapado y, preguntada si la nariz era prominente, respondió que le vio los ojos y la parte de la nariz, que no eran muy altos, que el de la foto era bajo, moreno, de ojos grandes, que las fotos eran de cuerpo entero y de medio cuerpo, las que les exhibieron, y que acudió varias veces a reconocer, que en el primer reconocimiento no reconoció a nadie y en el segundo tampoco pero sí en la rueda de reconocimiento, que ignora el tiempo que transcurrió entre el primero y el segundo de los reconocimientos fotográficos, que en la habitación estaba con Raimunda , que le cogieron y le llevaron al salón y estaban las dos juntas.

Raimunda , segundo testigo, por su parte, relató que llamaron al timbre y fue a la mirilla y vio a una persona y cuando abrió la puerta se abalanzó (tal persona) y le tapó la boca de tal manera que no podía respirar y le tapaba la boca con la mano diciéndole que se callara que, si no, le iba a matar.

Que, previamente, tocaron al telefonillo y abrió la puerta y estaba con Emilia , que le empujó a la declarante y había tres pares de zapatos más.

Que a Emilia le quitaron el albornoz para introducirle el consolador, que les tiraron al suelo y les maniataron y estaba maniatada cuando le intentaron introducir (a Emilia ) el consolador.

Preguntada si fueron los cuatros o fue uno solo, respondió que ellas, las testigos, sólo decían que no les hicieron daño, que se trataba de un consolador grande, que se lo llevaron, que lo encontraron en una bolsa y que intentaron penetrarle con él.

Que les pusieron boca abajo, maniatadas de pies y de manos, y les ataron con cable que trajeron de fuera y les ataron los pies con el cable del teléfono. Que empezaron a gritar y de fondo se oyó la voz de un señor -uno de los individuos -diciendo que no les hicieran daño, que todo el hecho tardaría una media hora larga, que se llevaron todo, que les decían que era una mafia y hacían sonar las pistolas, que reconoció una pistola y un cuchillo, que ignora si se usaron más y que no vio más.

Preguntada sobre la rueda de reconocimiento, manifestó que el que entró no iba a cara descubierta, que no estaban cubiertos, que la persona a la que reconoció es la que le apuntó con la pistola, que uno estaba fuera-el que gritó-y que en la habitación estaban ellas, que en la cocina estaba a cara descubierta porque le llevaron a rastras hasta la cocina porque no encontraban el dinero, que no emplearon esposas para maniatarles, que primero entró uno con la cara descubierta, que el habla era de personas sudamericanas y que había un colombiano y que no se dirigieron entre ellos empleando ningún nombre concreto.

A la primera defensa manifestó que vio un cuchillo, que tendría unos 25 cm y que reconoció con seguridad a quien le apuntó con la pistola y a otro reconoció, no con un 100% (de certeza), pero sí vagamente (sic).

A la segunda, relató que entraron cuatro personas, que no oyó ningún nombre y que le decían que eran una mafia, que ignora si intervinieron menores, que reconoció el cuchillo y que, antes de la investigación, les enseñaron fotos. Qué había un colombiano, cosa que sabe por la voz, que no se empleó el nombre de 'Rabia' y que no recuperó ningún objeto suyo propio personal.

A la tercera, manifestó que el que le apuntó de frente era de su estatura-aunque señaló un poco más-que tenía la cara redonda, ojos grandes, pelo muy bajito cortado y cicatriz en la cara, aunque no recuerda el lado. Que le exhibieron fotos, por lo menos, en dos ocasiones y que ignora si intervinieron menores de edad o que alguno fuera menor, concluyendo por decir, a preguntas de la Presidencia, que a quien reconoció en fotos luego le reconoció en rueda y al que reconoció en rueda era el de la cicatriz.

Declaró, como tercer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM010 que relató su intervención y, fundamentalmente, cómo hubo de centrarse determinada investigación en dos menores- Donato y Ignacio -razón por la que se hicieron seguimientos de dos domicilios-en Galileo y Benigno Soto-de tal manera que se detuvo el 18 de febrero de 2012 a siete personas cuando salían de una casa de citas de la c/ Baltasar, después de haber cometido determinado hecho.

Que Raimunda reconoció a Romeo , que fue detenido el 18 de febrero y a Cojo - Romulo -.

Que en los protocolos para los reconocimientos se confeccionan anexos con fotografías de seis personas, que se reconoció a Romulo y a Romeo y que se practicaron registros ocurriendo que Emilia reconoció un reloj de la marca TW Steel en el registro de la casa de Benigno Soto-domicilio de Romulo - y unas gafas de sol en el domicilio de Damaso - en la calle Cardenal Siliceo- y que Raimunda reconoció la pistola-intervenida en la casa de Damaso - y el cuchillo-intervenido en la casa de Benigno Soto, de Romulo -

Que a Romulo y Damaso se les vio salir juntos y horas después tuvo lugar uno de los hechos por los que se les detuvo.

Añadió, a preguntas de la segunda defensa, que a Damaso se le detuvo cuando salía de su domicilio, en Benigno Soto, y que no estuvo presente en la detención, que se le detuvo por todos los hechos delictivos que se le imputaban, que no recuerda las características de las gafas reconocidas, que el arma que se le intervino era un arma detonadora con apariencia real y que encontraron el arma por sus propios medios, escondida en un armario.

A la última defensa respondió que el reconocimiento fotográfico que figura en el f. 753 se hizo cuando fue detenido, el 18 de febrero de 2012, y que con posterioridad se hizo el reconocimiento fotográfico de Romulo , el 23 de febrero y el de Romeo el 18 febrero.

El cuarto testigo, el funcionario con carné profesional NUM008 , relató que recibieron un aviso de la Sala porque dos chicas habían sufrido un robo, que se encontraron la casa revuelta, que relató que habían abierto la puerta a un individuo y entonces entraron tres más y les habían amordazado, aunque no recuerda con qué, que no recuerda que les relataran que una de ellas hubiera sufrido o tratado de sufrir una agresión con un consolador concluyendo por decir, a la segunda defensa, que no intervino en la detención de Damaso .

El quinto, el titular del carné profesional NUM009 , manifestó que había tres mujeres en el piso y que éste se encontraba totalmente revuelto, que a las chicas les ataron con cable y que les habían inmovilizado en el suelo concluyendo por decir, a la segunda defensa, que no participó en la detención de Damaso .

Por último, prestó declaración el perito, el titular del carné profesional NUM012 , que relató, en relación con el arma intervenida, que se trata de un arma detonadora, metálica ratificando el informe que figura en la causa -en el f. 1742 y ss. de la causa- y que se trata de un arma que podría confundir-como arma verdadera-al propio perito.

No obstante lo que a continuación se va a decir en relación con la prueba, vayan por delante una serie de reflexiones con carácter preliminar.

La primera, en relación con el delito de detención ilegal imputado, cuya estimación, a priori, habría de resultar relativamente difícil porque la acción que lo habría de integrar no habría de deducirse con claridad de la manera de expresarse la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, acusación elevada a definitiva en el trámite de calificación, y porque, relatandose determinada acción que habría de ser considerada como un robo-con violencia en casa habitada y con uso de armas-la ejecución del mismo-según el propio relato de las perjudicadas-pasaba por el hecho de registrar el piso a los efectos de indagar, de averiguar acerca de la existencia de cosas de valor para hacerse los malhechores con las mismas.

En tal sentido, no parece deducirse una retención que fuera más allá de la empleada por los autores a fin de encontrar los objetos de valor que pudiera tener la casa-el hecho de haberse atado a las víctimas se trataría de una acción que, en sí misma, no habría de integrar el delito-de tal manera que habría de cobrar virtualidad la doctrina perfectamente consolidada por la cual la detención ilegal habrían de quedar absorbida dentro de la acción necesaria para perpetrar el delito de robo con intimidación y de la que habrían de ser ejemplos las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998 y de 20 de septiembre de 1999 o, más recientemente, la de 29 de septiembre de 2010 , que cita la de 27 de diciembre de 2004 , que dice '...El delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria, la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, pues su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de Leyes del artículo 8.3 del Código Penal . Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con éste en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código Penal para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquél, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real...'

En el presente caso, la retención fue el modo de registrar la casa y conseguir los objetos de valor que hubiera en la misma.

Y hasta tal punto son las cosas como se está poniendo de manifiesto que, una vez concluido el atraco-y la agresión sexual- las víctimas no tuvieron ningún impedimento para desatarse de las ligaduras a las que quedaron sometidas para dirigirse a una vecina para pedir auxilio y solicitar un teléfono donde poder contactar con la encargada para que ésta tuviera noticia del suceso que acababan de padecer y para que les diera instrucciones- instrucciones que pasaron por el hecho de llamar inmediatamente a la Policía compareciendo en el lugar la patrulla compuesta por los funcionarios con carné profesional NUM008 y NUM009 -.

La segunda, en relación con el delito de agresión sexual.

Abstracción de lo que se va a decir con posterioridad, cuando se analice la prueba -y la participación- sólo existiría la posibilidad de imputar objetivamente este hecho a todos los intervinientes del suceso cuando se pudiera acreditar, ex ante, que el concierto previo de todos los partícipes era no sólo para perpetrar el atraco que iban a protagonizar sino, también, para llevar a cabo una agresión sexual del tipo que fuera- cosa que habría de ser relativamente difícil de sostener ex post facto desde el momento en que dicho concierto habría de cuestionarse cuando, por lo menos, uno de tales partícipes, obligó a los otros, que estaban tratando de ejecutar el acto de agresión sexual, a desistir del mismo-.

Pues bien, en función de la prueba ha de llegarse a la consideración de que no queda suficientemente acreditada la participación de los acusados en los diferentes hechos que constituyen el objeto del presente procedimiento.

Con independencia del resto de la prueba que, seguidamente, se va a analizar, hay un extremo inicial que este Tribunal no puede de dejar de poner de manifiesto y es el hecho relativo a la eventual coartada que habría de tener Romeo .

En efecto, examinada la prueba, sucede que Romeo habría de haber sido reconocido en rueda de reconocimiento por parte de Raimunda en los términos en que se expresa el f. 1653-reconocimiento, por otro lado, que no habría de ser sino la plasmación efectiva del reconocimiento fotográfico llevado a cabo por la misma testigo, Raimunda , en sede policial, en los términos que aparece documentado en el f. 750 y ss., y que habría de haberse realizado, ante el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM011 , el día 18 de febrero de 2012 a las 19.40 horas-.

Sin embargo, es lo cierto que Romeo - ya se ha visto cuando se ha extractado su declaración prestada en el acto del juicio oral-habría venido a manifestar que en aquel momento habría de encontrarse fuera de Madrid, habiéndolo acreditado documentalmente.

Analizado el contenido de la causa y, fundamentalmente, la pieza de situación personal relativa a Romeo - recuérdese que se trataba del único de los acusados que compareció al acto del juicio en situación de libertad provisional-sucede que en los f. 57 y ss. de la mencionada pieza aparece el testimonio de su pasaporte y con él, en la página 59 del mismo, cosa que también se reproduce en otro lugar de la causa, determinado sello de salida de las autoridades marroquíes con fecha de 17 de enero de 2012-el sello habría de expresar, aparte de determinados otros caracteres árabes, el término '...sortie...' y la fecha 17 JAN 2012-.

En esta cuestión radica el quid de la prueba del presente proceso.

Supuesto que esto fuera así-que lo es, efectivamente-y supuesto que tal cuestión hubiera de ser la plasmación gráfica, en rigor, documental de la alegación realizada por Romeo relativa al hecho de encontrarse en algún lugar de Marruecos el día en que tuvieron lugar los hechos, habría de llegarse a la conclusión de que Romeo habría de tener coartada respecto de los hechos que se le imputan porque, si en algún momento del día 17 de enero de 2012 pudo haberse encontrado saliendo de Marruecos -previsiblemente de Tánger-que es lo que hubo de haber provocado la estampación del sello que figura en el pasaporte-no podría encontrarse a las 0.30 horas del 17 de enero de 2012 en la c/ Conde de Peñalver nº 58 de esta villa de Madrid.

Parece que habría de corroborar tal impresión el extremo -cfr. mencionado f. 59 de la pieza- que tal sello de salida del día 17 fuera la correspondencia a la entrada en el país el día 15, cosa que también figura en la misma hoja del pasaporte.

Del modo indicado, Romeo no pudo encontrarse a las 0:30 horas del día 17 de enero de 2012 en la c/ Conde de Peñalver 58 de Madrid.

Al hilo de lo que se está comentando, no se cuestiona el Tribunal la autenticidad del mencionado sello porque, en principio, habría de tratarse de un sello de las mismas características que las de los otros sellos similares que aparecen estampados en el mismo pasaporte, porque el mencionado sello habría de venir corroborado por la prueba documental proporcionada por el propio Romeo de encontrarse en esas fechas en Tánger-como lo habría de ser la aportación de determinada factura de hotel fecha del día 15 de enero de 2012, que figura en el f. 1.814 -y porque no se considera, por parte del Tribunal, a Romeo como un individuo que hubiera de tener una capacidad suficiente como para conseguir la falsedad de un documento de las características mencionadas ni para llevar a cabo un acto eficaz de manipulación como el que se está analizando.

En tales condiciones- la acusación no parece haber llevado a cabo prueba para desvirtuar la parte de convicción que hubiera de generar dicho documento, el testimonio del pasaporte, puesto que la afirmación de encontrarse este acusado en Tánger para ella no habría de resultar categóricamente novedosa porque, ya se ha dicho, fue el único de los acusados que compareció al acto del juicio en libertad-por los datos antes apuntados-porque el sello examinado habría de tener las mismas características que el resto de los sellos; porque habría de ir corroborado con un principio de prueba de la estancia en Tánger en esas fechas; porque habría de carecer el acusado de capacidad como para poder manipular el documento y porque, fundamentalmente, habría de estarse al contenido de los documentos oficiales por razón de la prueba que habrían de proporcionar-ha de llegarse a la conclusión de contar Romeo con la coartada a que se ha hecho referencia, cosa que habría de cuestionar su intervención en el hecho que se le imputa y que habría de llevar, consigo, a su absolución.

Ahora bien, partiendo del planteamiento que se acaba de exponer, sucede que la estimación de la mencionada coartada no sólo habría de suponer, por sí mismo, la exculpación de Romeo respecto de los hechos que se le imputan sino el hecho de cuestionarse el Tribunal la percepción que hubo de haber tenido Raimunda , como testigo, en cuanto a los reconocimientos efectuados por ella porque, supuesta la existencia de la coartada a que se acaba de hacer mención, el hecho de haber reconocido la mencionada testigo, Raimunda , a Romeo habría de considerarse como un error, error que habría de proyectarse, también, respecto de otros reconocimientos realizados por ella y que figuran en el procedimiento.

Tal cuestión lleva a analizar la participación del resto de los procesados en los hechos justiciables que son objeto del procedimiento.

En relación con Romulo , y en cuanto a las ruedas de reconocimiento de las que fue objeto, no fue reconocido ni por Raimunda - cfr. 1652-ni por Emilia - cfr. 1654-.

(Previamente, Raimunda habría de haber reconocido a Romulo en sede policial en el reconocimiento fotográfico efectuado ante el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM013 el día 23 de febrero de 2012 a las 18 20 horas, en los términos que se expresa el f. 1171 y ss. de la causa.

Abstracción expresa de determinados otros extremos, el mencionado reconocimiento fotográfico hecho en sede policial no habría de suponer ningún indicio a los efectos de acreditar la participación de Romulo en el hecho justiciable porque solo se trataría de una mera diligencia de investigación policial que, en su caso, podría tener su virtualidad de cara a ahondar en la resolución policial del hecho).

Así las cosas, los elementos que habrían de inculpar a Romulo habrían de ser el cuchillo intervenido con motivo de la entrada y registro realizado en su domicilio-sito en la c/ Benigno Soto 8 de Madrid en los términos en los que se expresa el acta de entrada y registro documentada en los f. 1.120 y ss., particularmente en los 1122 y 1123- reconocido por Raimunda , en los términos que se expresa en el f. 1175 y ss., y el reloj reconocido por Emilia en los términos que se expresa el f. 1179 y ss.

En relación con el cuchillo, ha de decirse que, abstracción de la suerte de incertidumbre que habría de derivar del reconocimiento hecho por una persona, Raimunda , de la que se ha afirmado su error en determinado otro reconocimiento-en la identificación de Romeo en los términos antes expuestos-y con independencia de determinada afirmación realizada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM010 acerca de que el mencionado cuchillo pudiera haber sido descubierto en la mesilla del acusado-porque dicho extremo no trascendió al acta de entrada y registro, confeccionado bajo la fe pública del Secretario Judicial- el objeto del que se está hablando, el cuchillo, habría de tratarse de determinado objeto relativamente genérico-de hecho, con independencia de que Emilia , por la propia posición que ocupaba, no pudo llegar a verle, no fue descrito por Raimunda como un cuchillo jamonero en la denuncia inicial documentada en los f. 17 y ss. y un cuchillo jamonero parece ser el que puede apreciarse en la foto que figura en el f. 1123-cuya posesión no necesariamente tendría que vincularse a la perpetración de la serie de delitos que ahora se está examinando.

Habría de quedar, como elemento inculpación, el reloj, que se trataría de determinado reloj de la marca TW Steel, relativamente específico, en términos tales de poderlo vincular con el asalto que tuvo lugar en la c/ Conde de Peñalver nº 58.

Sin embargo, es lo cierto que el descubrimiento del mencionado objeto habría de remontarse al día 18 de febrero de 2012, con motivo de la entrada y registro. Quiere de decirse, con lo que se está poniendo de manifiesto, que habría de haber transcurrido un lapso de tiempo relevante entre el asalto y el descubrimiento del reloj como parte del botín como para deducir, como indicio único, la participación de Romulo en el hecho que se le imputa. No se estaría haciendo otra cosa que aplicando la doctrina derivada de la '... STS de 8 de abril de 2001 que dice '...Es doctrina de esta Sala, que la de instancia recuerda correctamente, que el mero dato de que los efectos sustraídos, en todo o en parte, hubieran estado en posesión del acusado, como aquí sucede, no constituye un indicio autónomamente suficiente para acreditar, por sí solo, la participación del acusado en el acto depredador, siendo necesaria la concurrencia de otros indicios que avalen o refuercen este indicio único para que pueda estimarse desvirtuada la presunción constitucional de inocencia (Entre muchas SS. 1881/2000 y 746/2001, de 26 de abril )...'

Y por lo que se refiere a la participación de Damaso , ha de decirse lo siguiente.

Damaso , fue objeto de determinados reconocimientos en rueda por parte de las víctimas, sucediendo que no fue reconocido por Raimunda -en los términos en que se expresa el f. 1657 del procedimiento-y ha de llegarse la consideración de que tampoco hubo de haber sido reconocido por Emilia -porque el reconocimiento que pudo haber hecho ésta, documentado en el f. 1656, habría de ser más que dudoso desde el momento en que se refiere al sujeto reconocido, Damaso , indicando que '... le suena la cara del número 1...'. Es el momento de recordar cómo Emilia reconoció que no les vio la cara a ninguno de los autores.

Habrían de quedar como elementos que llevaran a deducir la participación de Damaso en los hechos que son objeto del procedimiento el reconocimiento hecho por Raimunda del arma intervenida con motivo de la entrada y registro practicada en el domicilio de Damaso - documentada en el folio 1175 y ss.-y el reconocimiento de las gafas hecho por Emilia en sede policial-en los términos documentados en el folio 1179 y ss.-.

En relación con las gafas, ha de llegarse a la consideración de que dicho objeto habría de ser lo suficientemente genérico, inespecífico, común, como para entender que no existiría posibilidad de poderse distinguir unas gafas de otras de las mismas características-se trataba de unas gafas de aviador de la marca Rayban- de tal modo que, aunque no se haya venido a acreditar el extremo al que se refirió Damaso - de que tales gafas las tenía porque se la regaló su novia-no se considera, por la propia 'vulgaridad' del objeto -entendiéndose en el sentido de poderlo tener cualquiera- que el reconocimiento de las mismas suponga vincular a Damaso con el asalto perpetrado en la c/ Conde de Peñalver nº 58.

En cualquier caso, la reflexión que se ha hecho con anterioridad, cuando se ha analizado la prueba relativa a Romulo , habría de ser de aplicación para este supuesto porque el poder de convicción que habría de haber tenido el descubrimiento de tal objeto en el domicilio del acusado habría de haber sido proporcionalmente mayor cuanto menos tiempo hubiera transcurrido desde el momento de haberse cometido el delito que se examina.

Y en relación con la pistola-cuyas características habría de encontrarse en el informe que se encuentra en los f. 1742 y ss. de la causa-ha de decirse lo siguiente.

Por un lado, que el reconocimiento lo habría de haber efectuado determinado testigo, Raimunda , cuya aptitud, como sujeto recognoscente, ya ha sido cuestionada por este Tribunal en los términos antes expresados con motivo del examen de la prueba acerca del reconocimiento hecho por Raimunda de Romeo .

Por otro lado, que el reconocimiento habría de recaer sobre determinado objeto muy específico-una pistola-que, a salvo de que se tratase de un especialista, sería relativamente difícil distinguir una de tales armas de otra-de hecho, se desconoce la parte de investigación en relación con el reconocimiento que pudo haber hecho Raimunda respecto del otro arma intervenida a la banda, cosa que no hubiera estado de más desde el momento en que Raimunda , que fue quien abrió la puerta y quién pudo ver las armas, se refirió, desde el primer principio, al uso de dos pistolas por parte de los malhechores-.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el mencionado reconocimiento habría de recaer sobre determinado objeto apreciado por una persona en una situación de angustia y ansiedad considerables de tal modo que, a mayor abundamiento, podría cuestionarse la percepción que pudiera obtener de las características que pudiera haber obtenido acerca del objeto en ese específico instante.

En las condiciones expuestas, este Tribunal tiene la duda razonable de la participación de los acusados en los hechos justiciables, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino con la aplicación del principio in dubio pro reo.

Dicho lo cual, la mencionada duda-que lo es de la participación de los acusados en el suceso mismo-se extiende al delito de detención ilegal-con independencia de las reflexiones hechas en su momento-y al delito de agresión sexual-con independencia, a mayor abundamiento, de la concreta individualización de las personas que hubieron de haber protagonizado el suceso del consolador y de la persona que hubiera tratado de impedirlo, cosa que, por otro lado, ni siquiera se ha concretado-.

En cualquier caso, siendo los autores del robo los autores de los demás hechos, teniendo la duda de la participación de los acusados en el robo, por los motivos expuestos, tal duda de participación se tiene que extender al resto de los hechos imputados, razón por la que la incertidumbre en cuanto a la participación lo es por los tres delitos.

Procede, por tal razón, la absolución de los acusados.

SEGUNDO.-Visto el contenido absolutorio de la presente resolución, no procede hacer mención a una responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia habiendo ser declaradas de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento, si las hubiere, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Romulo , a Damaso y a Romeo de los delitos de robo con violencia cometido en casa habitada en su subtipo agravado de haberse hecho uso de armas o instrumentos peligrosos, del delito de agresión sexual consistente en penetración de objetos por una de las cavidades en su subtipo agravado de haberse perpetrado por la actuación conjunta de dos o más personas y de detención ilegal por los que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, declarando de oficio, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas,

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓNante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.