Sentencia Penal Nº 952/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 33/2014 de 30 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 33/14

Diligencias Previas 473/14

Juzgado de Instrucción nº 5 de l'Hospitalet

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

D. Ignacio de Ramón Fors

En la ciudad de Barcelona, a 30 de noviembre de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 33/14, dimanada de Diligencias Previas nº 345/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gavà, seguidas por UN DELITO DE ESTAFA O DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Justino , mayor de edad, representado por el Procurador Sr. Manuel Sugrañes y defendido por el Letrado Sr. José Luís Bel, ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y accionado como acusación pública EMBALATGES CATALUNYA S.L., representada por la Procuradora Neus Riudavet y defendido por la Letrada Mónica Caellas. Como responsable civil subsidiario ha sido llamada a los autos INTERSAC 2001, representada por la Procuradora Sra. Beatriz Aizpun y defendida por el Letrado Sr. José Pajares.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, en el sentido de retirar la acusación.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículo 248 y 250-1.6º del C.P . o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida agravada de los artículos 252 y 250.1.6º C.P ., solicitando para el acusado la pena de 3 años de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del pago de las costas.

En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución, al no considerarle autor de delito alguno.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

El acusado Justino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en julio de 2008, como administrador único de la mercantil Intersac 2001 S.A., ofreció a Sergio , con el que tenía un vínculo profesional y personal, en tanto que apoderado de la empresa Embalatges Catalunya S.L. y también de Plasbe S.A., con las que Intersac 2001 trabajaba asiduamente, la posibilidad de suscribir acciones de ésta, por aumento de su capital social, a lo que el Sr. Sergio accedió, librando con fecha de 7 de julio de 2008 talón por importe de 30.000 euros, a cargo de la cuenta corriente de Embalatges a favor de Intersac 2001 y que ésta ingresó en sus arcas.

En fecha 9 de marzo de 2009 se declaró judicialmente el concurso voluntario de Intersac 2001 S.A., habiéndose otorgado escritura por el acusado en fecha 28 de abril de 2009 que elevaba a pública el acta de 30 de marzo de ese año en el que se consideraba accionista a Plasbe S.A.

No se ha acreditado que el acusado consiguiera el libramiento de ese cheque ocultando o falseando la realidad financiera de la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- La valoración conjunta de la prueba practicada no lleva a este Tribunal a la convicción de que los hechos constituyan ilícito penal, no pudiendo considerar, sin temor a equivocarnos, que el acusado Justino actuara movido por la voluntad de engañar a Sergio para que hiciera un desplazamiento patrimonial a su favor que, de otro modo, no se hubiera producido, o que se moviera con intención de apoderarse de la cantidad de 30.000 euros que éste le entregó para la suscripción de acciones de la entidad Intersac 2001 S.A. de la que el acusado era administrador.

Son hechos no controvertidos que Intersac 2001 S.A. y Embalatges Catalunya S.L. mantenían desde hacia años relaciones comerciales, siendo administrador único de la primera el acusado.

La dinámica propia de la actividad empresarial llevó a Intersac 2001, que en los últimos tiempos había sufrido problemas financieros, a decidir un aumento de capital con el que inyectar dinero a la empresa y permitirle la continuación de su normal actividad, decisiones que se plasmaron en la Junta Universal Extraordinaria de 23 de junio de 2008, por la que se acuerda un incremento de 2.470.840 euros, mediante la suscripción de acciones, bien mediante aportaciones dinerarias, bien mediante compensación de créditos (estas últimas en la suma de 1.525.000 euros, y el resto, mediante aportaciones dinerarias hasta sumar el total del aumento, aunque en la propia Junta ya se preveía una suscripción incompleta para la aportación dineraria -folio 24 de la actuaciones, vuelto.)

También se preveía en la meritada Junta un plazo de seis meses para gestionar la suscripción del aumento de capital, concediéndose el plazo legal a los ya accionistas para la suscripción preferente de las acciones en la proporción que ostentaran en ese momento en la sociedad por el número de acciones con las que ya contaran.

Estos acuerdos y otros se votaron haciendo uso del pacto de sindicación (del que formaban parte el acusado, Agapito y la sociedad de Inversores Iberford, según se refleja en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza el 9 de julio de 2009 ) que, en total, representaban el 54,59% del capital social, siendo el síndico designado el acusado, habiéndose opuesto a este incremento de capital el restante 45,41% de los votos.

En estas circunstancias, y manteniendo el acusado una estrecha relación, primero profesional y con el tiempo, personal, con Sergio , administrador único de la empresa Embalatges Catalunya S.L., se le hace el ofrecimiento de suscribir acciones de Intersac 2001, a lo que el Sr. Sergio accede, extendiendo un cheque de 30.000 euros de fecha 7 de julio de 2008 a cuenta, según declaró él mismo ante el Juzgado, en fecha 14 de julio de 2010, del total de 100.000 euros que estaba dispuesto a desembolsar para hacerse con acciones de Intersac 2001.

Obra, en efecto a folio 13 de la causa, copia del cheque, y a folio 14, certificación demostrativa de su destinatario y el concepto por el que se libraba dicho talón. Y consta, asimismo, que ese dinero entró en las arcas de la empresa, según es de ver a folio 161, consistente en justificante bancario acreditativo de la aportación de capital, que evidencia que los 30.000 euros fueron ingresados en la cuenta corriente que Intersac 2001 tenía en el Banco de Santander, además de haberse contabilizado en el Libro Mayor de dicha entidad, en fecha 8 de agosto de 2008 (folio 164 que no consta impugnado de contrario).

Así las cosas, resulta que acordado un incremento de capital de Intersac 2001 por Junta de 23 de junio de 2008, y antes de que transcurriera el plazo de un mes de suscripción preferente de los ya accionistas, el acusado logra del Sr. Sergio un desembolso de 30.000 euros, que se ingresan en la cuenta de la entidad. Explica al respecto el acusado en el acto del juicio que es cierto que procedió a ingresar el dinero antes de que hubiera transcurrido el plazo de un mes para suscriptores preferentes -que acababa el 23 de julio de 2008- pero que el motivo de hacerlo fue que conocía perfectamente que esos suscriptores preferentes no iban a ejercer su derecho, por cuanto se habían opuesto, ya lo hemos visto, al aumento de capital, y como la entidad precisaba de inmediata liquidez, consideró oportuno adelantar ese ingreso para la suscripción que, de todos modos, iba a producirse por parte del Sr. Sergio , habida cuenta de los pactos a los que habían llegado, añadiendo que él, como accionista de la empresa, sí ejerció su derecho de suscripción preferente, y depositó 180.000 euros.

Pero transcurrido el plazo de treinta días, debía atenderse el de los seis meses para la gestión de la suscripción del aumento de capital, siendo que se consiguieron aportaciones dinerarias de terceros, en concreto, de CEMINTER HISPANIA S.A., que aportó 29.636 euros, ingresados el 8 de agosto de 2008, además de otros 100.000 mediante compensación de créditos; CANARISAC S.L., que suscribió acciones mediante compensación del crédito que tenía con la empresa de 350.000 euros, y aportó, además, 128 euros, que ingresó el 5 de diciembre de 2008, y NEBIG VERPAKKINGEN, que ingresó 223.831,51 euros en diferentes fechas, entre ellas el 18 de julio de 2008 (nótese que parte de esta última aportación se hace en las mismas fechas que la del Sr. Sergio , es decir, antes de vencer el mes de suscripción preferente, no siendo esta entidad socia de Intersac 2001).

Todo ello se refleja en acta de 30 de marzo de 2009 (folios 173 y siguientes de la causa), elevada a pública mediante escritura de 28 de abril de 2009.

En esta tesitura, no queda más remedio que considerar que si bien es cierto que la entrega de los 30.000 euros se hizo sin respetar el plazo de un mes de suscripción preferente, lo cierto es que su ingreso se hizo efectivo de inmediato, pasando a formar parte del capital de la compañía, que, más tarde, se transforma en acciones, en 54 acciones concretamente, como se desprende del acta de 30 de marzo de 2009 (folio 174).

No entiende este Tribunal que la posterior nulidad del acta de 23 de junio de 2008 y de los actos que de ella se derivaran tenga influencia en los ilícitos penales que la acusación particular alega cometidos.

El 9 de julio de 2008 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza declara la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta Universal de 23 de junio, a raíz de la impugnación que de la misma hace Marino , uno de los socios que formaban parte del sindicato de accionistas, y que había mostrado su desacuerdo con el incremento de capital, lo que es confirmado por la A.P. de Zaragoza en sentencia de 16 de noviembre de ese mismo año. Según se refleja en la documentación que obra en autos, el acusado habría impuesto el voto de la sindicatura, sin tener en cuenta el desacuerdo de uno de sus componentes, lo que se considera por la autoridad judicial competente una privación indebida del derecho de voto que asiste a cada accionista.

En todo caso, es de señalar que tanto la sentencia del Juzgado de lo Mercantil como la de la A.P. de Zaragoza se dictan con posterioridad al acta de 30 de marzo de 2009, elevada a pública por escritura de 28 de abril, y que reconoce a Embalatges de Catalunya S.L. su condición de socio de Intersac S.A.

Tampoco se desprende de lo actuado que la declaración de concurso voluntario, instada por el acusado y que se materializó unos días antes de la meritada acta, en el auto de 9 de marzo de 2009 , sirva de apoyo para estimar que hubo dolo penal en el comportamiento del Sr. Justino .

Explica el acusado en el acto del juicio que la decisión de aumentar el capital de la empresa, que se decide unos meses antes, se tomó al estimar que Intersac 2001 era viable, lo que le llevó a él mismo a aportar 180.000 euros -además de haber compensado deuda que la empresa CANARISAC S.L., de su propiedad, tenía con Intersac- pero que a principios de 2009, la caída en la producción y venta fue espectacular, viéndose en la obligación de solicitar el concurso.

Se ha contado en el acto del juicio con la declaración de Modesta , administradora concursal nombrada por el Juzgado, que asevera que comprobaron en los libros de Intersac 2001 que las aportaciones que se habían hecho en concepto de aumento del capital, estaban, efectivamente, apuntadas en su contabilidad, como también que el acusado había hecho una aportación de dinero por ese concepto, además de que no detectaron salidas extrañas de efectivo, ni ninguna gestión económica ajena a la propia actividad de la empresa, lo que contradiría las manifestaciones vertidas en el plenario por el testigo, Sr. Agapito , accionista de Intersac 2001, según el cual, se habían llevado dinero de la sociedad, que Intersac 2001 era una empresa muy viable, pero que la estaban poco a poco descapitalizando, de lo que, afirma, se dio cuenta en el año 2007, añadiendo que no está de acuerdo con la calificación de concurso fortuito que hizo el Juzgado Mercantil, que, en efecto, y como obra a folios 960 y siguientes de las actuaciones, no apreció circunstancia alguna que justificara un manejo doloso o culpable de la sociedad.

En cuanto a las irregularidades de que advierte el Sr. Agapito en su declaración, relativas a no haberse presentado las cuentas anuales de la sociedad, el auditor de Intersac 2001, Luis Antonio , declara al respecto que la Administración concursal admitió las cuentas de 2007 y 2008 y que, en términos generales, las cuentas de cada ejercicio se redactan en un plazo de hasta el 31 de marzo del siguiente año, y, posteriormente, hasta el 30 de junio, la Junta General debe someterlas a aprobación y, desde entonces, hay un plazo de un mes para presentarlas en el Registro, insistiendo en que tres meses antes de la Junta de 23 de junio de 2008, el Sr. Agapito había solicitado un auditor para su verificación, de modo que las cuentas del 2007 no se inscribieron porque se impugnaron.

Lo cierto es, sin embargo, que no parece, tampoco, que se hubiera procedido a inscribir en el Registro el aumento de capital de Intersac, aunque sí se desprende de lo actuado que fue presentada la escritura de ampliación (folios 265 y siguientes).

En este escenario, por la defensa del Sr. Sergio (ya fallecido, y del que sólo consta en las actuaciones su declaración ante el Juzgado Instructor) se reclama una calificación penal del comportamiento del Sr. Justino , al que considera la acusación particular autor, en principio, de un delito de estafa, al haber empleado engaño para conseguir del Sr. Sergio un desplazamiento patrimonial que, de otro modo, no se hubiera producido, con el necesario ánimo de lucro del acusado.

Empezando por el final de esta estructura delictiva, propia de la estafa, debe señalarse que no asistimos a un beneficio del acusado en la percepción de los 30.000 euros que le fueron entregados, pues, lo hemos visto, el dinero fue contabilizado en Intersac 2001, de modo que no se produjo una ventaja patrimonial injustificada en el haber del acusado. A ello debe añadirse que no se ha concluido en la jurisdicción competente que el acusado llevara de forma dolosa o culposa siquiera la gestión de la sociedad, hasta el momento de su declaración de concurso.

En segundo lugar, resulta dudosa, a entender de este Tribunal, la concurrencia de engaño y que, en su caso, resultara bastante para la configuración del tipo.

El acusado ha mantenido que el Sr. Sergio conocía sobradamente la situación económica de Intersac, pues, afirma, eran muchos años los que llevaban de relación comercial y, luego, de amistad.

Así, resultaría que el Sr. Sergio sabía de las dificultades económicas de la empresa, que habían decidido al acusado al aumento de capital, en el que también decidió participar.

De hecho, Ernesto , hijo del fallecido, y en aquel momento apoderado de Embalatges de Catalunya, declara en el acto del juicio que habían pedido al acusado informes sobre Intersac 2001 para que sus abogados los analizaran y decidir si podían acudir al aumento de capital, manifestando en otro momento de su declaración que sabían que se trataba de refinanciar a Intersac y que su situación era complicada, aunque desconocían la real situación por la que atravesaba, y preguntado sobre por qué no se informaron detalladamente de dichos extremos, responde el testigo que porque su padre confiaba plenamente en el acusado.

Lo cierto es que otros inversores, del todo ajenos a Embalatges, también acuden a refinanciar Intersac 2001, y, tras su declaración concursal, de encontraron en la misma situación que la empresa que gestionaba el Sr. Ernesto .

Así, Ceminter Hispania S.A. aportó 100.000 euros mediante compensación de créditos, además de pagar en efectivo 29.636

euros. Su administrador, Narciso , ha declarado en el plenario que conocía de la situación financiera de Intersac, sabía que tenía dificultades económicas (y no consta que su relación con el acusado fuera personal y estrecha, como la del Sr. Ernesto ). Explica que fue correctamente informado de todo ello y que se le pidió a su empresa que colaborara en la salvación de Intersac, lo que, por otro lado, interesaba a este testigo, al ser esta empresa la fabricante de los sacos que vendía Ceminter, a quien Intersac había pedido ya varios anticipos, de modo que llegó a tener un saldo a su favor de 100.000 euros, que fueron aplicados al aumento de capital, como consta en el acta de 30 de marzo de 2009. Manifiesta que también sabía que el acusado estaba buscando otros inversores y que había habido conflictos entre los socios, incluso entre los componentes del pacto de sindicación, y que de todo ello había informado cumplidamente a la abogada de la empresa.

Cuando se declaró el concurso voluntario, Ceminter acudió al mismo como acreedor, dice este testigo, que también declara que se consideraron accionistas de Intersac porque habían participado en el aumento de capital.

Tampoco puede olvidarse que el propio acusado hizo una inversión de 180.000 euros, lo que, a la vista del posterior concurso, se aviene mal con la alegada voluntad de engañar al Sr. Ernesto .

No puede dejar de apuntarse, por otro lado, que, si se hubiera escriturado y registrado dentro de los plazos oportunos el aumento de capital (pues el acta de 30 de marzo de 2009, escriturada el 28 de abril de ese año, es posterior a la declaración de concurso voluntario, decretado en auto del Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza de fecha 9 de marzo de 2009 ), los hechos hubieran seguido siendo los mismos, pues está claro que los intentos de salvar la compañía resultaron infructuosos y que, en definitiva, el dinero entregado por cada uno de los inversores no reflotó Intersac 2001; ya en el concurso, las cantidades entregadas pasaron a formar parte de los créditos pendientes, subordinados o no, calificación ésta del todo irrelevante en lo que aquí nos interesa.

Como irrelevante parece, a ojos de este Tribunal otra de los extremos controvertidos en la causa, cual ha sido el de si la suscripción de acciones mediante la entrega de los 30.000 euros quiso hacerse a nombre de Embalatges S.L. o de Plasbe S.A., ambas gestionadas por el Sr. Sergio y ambas, también, proveedoras de Intersac, circunstancia por la que se ha preguntado recurrentemente en el plenario y que no añade ni quita nada a la trascendencia jurídico-penal de los hechos enjuiciados. Es cierto que el cheque se libra con cargo a la cuenta de Embalatges, y es cierto también que en la tan repetida acta de 30 de marzo de 2009 figura la compañía Plasbe S.A. y no Embalatges, como suscriptor de un total de 54 acciones, pero no se comprende qué influencia puede tener todo ello en la dinámica de los hechos ni en su calificación jurídica, ni e el beneficio que ello hubiera significado para el acusado, porque lo determinante es valorar si hubo desplazamiento patrimonial mediante engaño y dentro de éste, el nombre del titular de las acciones es obvio que no incide en la estructura de la estafa que se pretende por la acusación que ha cometido el Sr. Justino , de cuya gestión la administradora concursal no ha dicho que no dedicara ese dinero a la actividad de la empresa, ni que se detectaran salidas extrañas de capital.

Ante ello, debe admitirse que asistimos a irregularidades, básicamente centradas en la falta de respeto de los plazos suscripción y de su necesaria inscripción registral, pero insistimos en que de haberse hecho correctamente, ello no cambiaría la dinámica de los hechos, ni tampoco lo hizo la declaración de nulidad de los pactos de la Junta de 23 de junio de 2008, ni, tampoco, la declaración de concurso de Intersac 2001.

A la vista de todo lo razonado, debe, pues, definitivamente desecharse la comisión de un delito de estafa.

Tampoco la prueba practicada permite la consideración de los hechos como de apropiación indebida, porque con todo lo dicho es obvio que no estamos ante la estructura típica de este delito, pues el acusado no recibe dinero en depósito, comisión o administración o que, de alguna otra manera, deba obligatoriamente devolver o entregar, y que, sin embargo, distraiga, porque, en todo caso, lo que ha sido meridianamente probado es que los 30.000 euros de Embalatges se contabilizan en Intersac, y habían sido entregados por ésta para participar del aumento de capital.

Es por todo ello que corresponde el dictado de fallo absolutorio para el acusado.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Justino del delito de estafa o del de apropiación indebida por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Publica, de lo que doy fe.