Sentencia Penal Nº 952/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 270/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penals ràpids núm. 270/2018 - M

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 4 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 15/2018

Data sentència recorreguda: 07.07.18

SENTÈNCIA NÚM. 952/2018

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Montserrat Arroyo Romagosa

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 270/2018, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 4 BARCELONA en data 07.07.18 , en procediment Abreujat núm. 15/2018. Han estat parts Pedro Francisco com apel.lant, representat pel procurador Flores Romeu, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, cinc de desembre de dos mil divuit.

Antecedentes

Primer.El 7 de juliol d'enguany el Jutjat Penal núm. 4 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco como autor responsable penalmente de un delito de hurto, agravado por la supresión del sistema de alarma y seguridad, en grado de tentativa, del art. 234.1 y 3 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales si las hubiere.

Se acuerda la entrega definitiva del terminal móvil que le fue otorgada provisionalmente al establecimiento comercial.'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Primero.- Se considera probado y así se declara que Pedro Francisco georgiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20:50 horas del día 3 de enero del 2.018, se dirigió a establecimiento comercial Media Markt, sito en el centro comercial Diagonal Mar de Barcelona, donde, con el fin de obtener un ilícito e inmediato beneficio patrimonial, cogió una caja transparente que contenía y protegía un terminal móvil marca Samsung, modelo Galaxy S-7, y llevándola a un pasillo poco concurrido la pisó con el pie hasta fracturarla, apoderándose del móvil y guardándolo en un bolsillo, yendo seguidamente hacia la salida y pasando por los arcos de seguridad sin abonar el importe, sin que consiguiera ausentarse del lugar al ser retenido por vigilantes de seguridad que se habían percatado de su ilícita acción.

Segundo.- El terminal móvil marca Samsung, modelo Galaxy S-7, tenía un precio de venta al público de 499 euros.'.

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal d' Pedro Francisco , el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposà el Ministeri Fiscal.

Acceptem el primer apartat del relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda, excepte la frase 'marca Samsung, modelo Galaxy S-7', que suprimim, i l'apartat segon del relat el substituïm pel següent: No consta que el preu de venda al públic del terminal de telefonia fos de 400 euros o més.

Fundamentos

Primer.L'apel lant combat la sentència dictada en primera instància sense enunciar el motiu o motius de llur discrepància, però de la seva argumentació resulta palès que el motiu és únic i respondria a l'enunciat 'error en l'apreciació de la prova', ja que, diu, 'no ha quedado acreditado sin ningún género de dudas la culpabilidad de mi patrocinado, lo cual sólo puede concluir con una sentencia absolutoria', encara que sosté que la manca de prova no només afecta al fet, sinó també al valor de l'objecte, que no es pot presumir fos superior a 400 euros, de manera que, al seu parer, el fets, d'haver-se acreditat, constituirien delicte lleu.

Segon.Per donar resposta al motiu de recurs cal examinar la gravació digital del judici oral, que constitueix l'acta de la vista, i d'aquest examen resulta que al plenari, acte al qual no va comparèixer l'acusat, es van practicar les proves següents: 1) testifical dels agents del cos de Mossos d'Esquadra amb carnets professionals núm. NUM000 (minuts 2 i 3 de la gravació) i 17124 (minuts 4 i 5), i de Gervasio (minuts 1 a 4 del segon arxiu de gravació); i 2) documental, que les parts donaren per reproduïda (minut 4 del segon arxiu).

A la vista d'aquestes proves es podrà discutir la valoració que de les mateixes efectuà el jutge a quo, però de cap manera negar l'existència de prova de càrrec apta per enervar la presumpció d'innocència, pel que fa a l'acció realitzada per l'acusat, ja que el testimoniatge de Gervasio , testimoni comú de l'acusació i la defensa, que veié personalment el fets quan s'estaven produïm, resultà netament incriminatori, i no es tracta del testimoniatge de la víctima, envers el qual es pugui predicar la necessitat de que concorrin especials requisits perquè pugui produir aquell efecte, exigible al testimoniatge de la víctima perquè la declaració de qui es presenta com a víctima 'no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento' ( STS 1.505/2003 , citada a l' ATS de 21 de setembre de 2010 ), i no hauria de ser necessari recordar que reiterada jurisprudència, com ja deia l' STS de 20 de juliol de 2001 , 'ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho 'testis unus, testis nullus', ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990)... siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción (S. 27-5-1988)'.

Ara bé, sí té raó el recurrent pel que fa a la inexistència de prova del valor del terminal de telefonia mòbil objecte del delicte, perquè és cert que el segon apartat de l' article 365.1 de la Llei d'enjudiciament criminal disposa quela valoració de les mercaderies sostretes en establiments comercials s'ha de fixar atenent el preu de venda al públic, però en aquest cas cap prova es practicà per acreditar quin era el preu de venda al públic d'aquell terminal, entre altres coses perquè, contràriament al que s'ordena al primer apartat de l'article expressat, en cap moment ha estat sentit judicialment sobre això el propietari o el perjudicat, el testimoni dels fets tampoc va ésser inquirit respecte d'aquest particular i la factura incorporada a l'atestat no fa prova perquè fa referència a un producte que no consta sigui aquell que l'acusat intentà fer seu.

Conseqüentment, els fets provats són constitutius d'un delicte lleu de furt en grau de temptativa, dels articles 234.2 i 3 , 16 i 62 del Codi Penal , i pel que fa a la pena a imposar, atès el grau d'execució, imposem la mitja imposable, representativa del desvalor mig del comportament, això és la d'1 mes i 15 dies de multa, fixant una quota diària en sis euros, d'acord amb el criteri assentat en la pràctica forense per als casos de desconeixement de la capacitat econòmica de l'acusat que tampoc no es troba en estat d'indigència o misèria acreditada, aparent o raonablement probable.

Tercer.Essent que el recurs s'estima parcialment, escau declarar d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Fallo

1. Estimem parcialment el recurs d'apel lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Revoquem parcialment la sentència apel lada, deixant sense efecte el pronunciament condemnatori per delicte menys greu de furt en grau de temptativa, i mantenint-ne la resta.

3. Condemnem Pedro Francisco , com a autor responsable d'un delicte lleu de furt en grau de temptativa, a la pena d'un mes i quinze dies de multa a raó de sis euros de quota diària, i responsabilitat personal subsidiària, per al cas d'impagament, d'un dia de privació de llibertat per cada dues quotes de multa o fracció impagades.

4. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.