Sentencia Penal Nº 952/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1953/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0105773
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1953/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Juicio Rápido 268/2018
Apelante: D./Dña. Visitacion
Procurador D./Dña. MARIA BELLON MARIN
Letrado D./Dña. JESUS LOBILLO RECIO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 952/18
SENORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
MAGISTRADO: DON JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a 26 de diciembre de 2018
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, la
sentencia dictada en los autos arriba indicados, seguidos por un delito de robo con violencia , en grado de
tentativa, siendo partes en esta alzada: como apelante Visitacion , representado por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Bellón Marín y asistido por el Letrado Don Jesús Lobillo Recio; y como apelado el
Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2018 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado Visitacion , con DNI NUM000 , nacido en Ecuador el NUM001 de 1992, ejecutoriamente condenado por sentencia dictada el 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Penal 9 de Madrid , firme el 9 de abril de 2014 , por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años y 7 meses de prisión, pena extinguida el 6 de septiembre de 2016, sobre las 02'45 horas del día 11 de julio de 2018, en la calle San Félix, de Madrid, con ánimo de ilícito beneficio económico, se acercó a Alexis , quien tenía en la mano el teléfono móvil de su propiedad marca BQ, le agarró de las muñecas, le arrebató teléfono e inició una carrera para darse a la fuga, siendo perseguido por Alexis quien consiguió dar alcance al acusado, momento en que se personó una patrulla de policía qué detuvo al acusado, siendo recuperado el teléfono.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo : ' SE CONDENA a Visitacion como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA en grado de TENTATIVA, anteriormente definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se acuerda la entrega definitiva del efecto intervenido a su legítimo propietario.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonara todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso combate la condena de instancia en base a la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia -que no 'principio', como se dice incorrectamente en el recurso- , en base a que se habría errado en la valoración de la prueba dado que la presunta víctima no acudió a la vista, el acusado no declaró y los miembros del CNP que declararon se contradijeron.

Consecuencia de ello es que se considera indebidamente aplicado el tipo que contiene el delito de robo con violencia sobre las personas, y en todo caso, de modo subsidiario, procedería aplicar el art.242.4 CP que castiga los robos de 'menor entidad', como sería el presente.



SEGUNDO.- Dado que el recurrente, viene a discrepar de la valoración de la prueba producida en el juicio, diciendo que no existe prueba de cargo que le incrimine de forma suficiente para dictar una sentencia condenatoria ,en su contra, es conveniente recordar , muy brevemente, la doctrina al respecto.

Y es que resulta de notorio conocimiento, como indica la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).



TERCERO.- Cuando, en cambio, existan pruebas de cargo, válidas y que acrediten de modo suficiente la responsabilidad del acusado, se habrá enervado correctamente su derecho a la presunción de inocencia establecido en el art.24.2 CE .

Y esto es lo sucedido en el caso donde el recurrente tergiversa el material probatorio existente, ya que, frente a su interesada y lógicamente parcial valoración de las pruebas del caso, se alza, por el contrario , lo siguiente: -el recurrente se acogió a su derecho a no declarar, pero en el uso del derecho a la última palabra, 'metió la pata' -si se nos permite la expresión, por su claridad- manifestando que forcejeó con el denunciante.

-los agentes del CNP que testificaron en la vista, fueron testigos de referencia de la apropiación del móvil -lo que confiere valor a su testimonio en ausencia del testigo-victima directa de los hechos- , pero testigos directos del forcejeo seguido a continuación en el que la víctima clamaba por la recuperación de dicho dispositivo, lo que se efectuó gracias a la inmediata intervención de aquellos, quienes introdujeron la contraseña que les facilitó la víctima , para su desbloqueo, (FD 2º) y de ese modo comprobaron que era el dueño del móvil.

Y no hay más. Pues si bien , no existe con carácter general una supuesta superior credibilidad de las testificales de los agentes policiales, pues éstas deben ser valoradas 'según las reglas del criterio racional ' ( art.717 LECrim ), han de ser tenidas por ciertas, sin embargo, cuando no existen motivos concretos para dudar de sus testimonios, debido a su profesionalidad y neutralidad , por lo que constituyen prueba válida en cuanto se incorporan al juicio oral, en condiciones de ser contradichas por la otra parte ( SSTS 498/2005, de 19 de abril y Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 28-11-2006).

Y es que no están en el mismo plano las testificales de quienes han de jurar o prometer decir verdad, y se encuentran sujetos a la posibilidad de ser incriminados por un delito de falso testimonio si se probara su falsedad, que lo manifestado por el acusado que tiene derecho a guardar silencio, decir lo que le plazca, negar los hechos y contestar o no, las preguntas que estimare convenientes para su interés, no se le exige juramento o promesa de decir verdad y no se halla sujeto a la posibilidad de ser enjuiciado por delito de falso testimonio.

Es por ello, que existiendo prueba de la acusación , valorada de modo razonable y plasmada en la sentencia de modo lógico y coherente , hemos de desestimar el motivo principal del recurso y considerar correctamente enervado en el presente caso, el derecho a la presunción de inocencia del apelante,

CUARTO. - El art.790.2 LECrim establece la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en un procedimiento abreviado, y por analogía, en un juicio rápido cono el presente, entre otros motivos, por 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' .

Dicho motivo se corresponde , en la casación , con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ' Pues bien, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero ).

En consecuencia, y a la vista de la declaración de hechos probados, que se mantiene incólume al no haber prosperado el motivo anterior, procede confirmar la corrección de los artículos con los que se ha realizado la calificación jurídica en el presente caso : 237,242, 16 , 62 y 22. 8ª, que recoge la agravante de reincidencia, todos del Código Penal vigente.

Desestimamos, por tanto, también este motivo del recurso.



QUINTO.- Por último se pretende la aplicación del subtipo atenuado de robo de menor entidad del art.242.4 CP .

Ahora bien, para poder aplicar dicho precepto, es necesario, en efecto, que nos encontremos ante un caso en el que se aprecie una menor antijuridicidad del hecho, derivado de las circunstancias concurrentes, las cuales han de valorarse de modo conjunto ( SSTS 18-4-2000 y 10-12-1998 ).

Por ejemplo, la STS : nº 921/2012 de fecha 27/11/2012 , tras afirmar que ''El apartado 4º del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica', estima que concurre en un caso de 'escasa relevancia', cual es un 'tirón', sin amenazas, sin agresión y sin ningún daño físico en la víctima, que únicamente sufrió el despojo de su teléfono móvil.

Sin embargo, no se ha aplicado en otros supuestos, como el examinado en la STS 20-1-2003 que lo descarta al tratarse de un atraco de noche por parte de dos personas, al valorar la nocturnidad y la participación de más de un autor, lo cual aumenta las posibilidades de asegurar la finalidad depredatoria y de procurarse la impunidad, todo lo cual revela esa mayor antijuridicidad que impide la aplicación del subtipo atenuado en cuestión.

En el presente caso, se trata de un robo efectuado por una persona, ciertamente, pero concurren circunstancias que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente, no permiten considerar esa 'menor entidad' delictiva.

Así, los hechos tuvieron lugar cerca de las tres de la madrugada, sobre unan víctima solitaria, de menor corpulencia física que el agresor, produciéndose ,además, un forcejeo que requirió de la intervención de miembros de la Policía Nacional que casualmente se encontraban en la zona y lo presenciaron, siendo ello determinante para poder recuperar el objeto sustraído y detener al autor del delito.

Consideramos, por ello, bien aplicado por el Juez ' a quo' el tipo básico del robo violento, como es el caso, previsto en el art.242.1 CP sin que incluso haber realizado el hecho en grado de tentativa, al ser sorprendido por la policía, suponga la automática aplicación del mencionado subtipo privilegiado, pues tal interpretación es insostenible al ser necesario apreciar todas las circunstancias concurrentes en el caso.

Por ello, el motivo debe ser desestimado, igualmente.



SEXTO.- En razón de lo expuesto, se desestima el recurso sin que a pesar de su resultado, se haga particular declaración de las costas procesales habidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de julio de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley, el cual se formulará ante este Tribunal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la misma.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.