Sentencia Penal Nº 953/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 85/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 85/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 126/2008

S E N T E N C I A N ú m. 953/08

Ilmos. Sres.

D. JOSE GRAU GASSO

D. JOSEP NIUBO CLAVERIA

Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 85/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 126/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, seguido por una falta de coacciones y dos robos con intimidación, contra Everardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de abril de 2008, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a El Everardo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de una falta de coacciones del articulo 620.2 del Código Penal a la pena de 20 días de multa a razón del 18 euros diarios, con la responsabilidad del articulo 53 del Código Penal , en caso de impago, de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 237, 242.1, y 2 y 62 del Código Penal a la pena de 24 meses de prisión y como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de 4 años de prisión y al pago de las costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA.

Hechos

ÚNICO.- Se admite y reproduce el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en sus apartados primero, tercero y cuarto, no así el segundo, que habrá de quedar redactado del siguiente tenor literal: "Se declara probado que sobre las 23,45 horas aproximadamente del día 14 de febrero de 2008, en la pasarela peatonal de Ripollet a Cerdanyola, persona no identificada se acercó a Gaspar y, poniéndole un cuchillo en el cuello le exigió el dinero que llevase, no consiguiendo su propósito al huir la víctima.".

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia en todo aquello que no se oponga a lo que se dirá.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que le condena como autor de una falta de coacciones, un delito intentado de robo con intimidación y un delito consumado de robo con violencia, respectivamente previstos en los artículos 620, 242.1 y 2, y 62 del C. Penal , Everardo , a través de su representación procesal, formula recurso de apelación, alegando infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo vinculado al error en la valoración de la prueba que separadamente esgrime para cada uno de los delitos y falta por los que venia acusado.

TERCERO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, procederá el Tribunal al análisis de las cuestiones planteadas siguiendo el orden expositivo en que vienen formuladas:

A) Sostiene en este primer apartado, la improcedencia de condenar por una falta de amenazas toda vez que los hechos fueron negados por el acusado, solicitando su libre absolución. Subsidiariamente interesa la reducción de la cuota de multa a la mínima de tres euros, dado que carece de trabajo estable.

El motivo principal, esto es, la absolución, no habrá de prosperar, pues la prueba practicada en el acto del plenario, no deja lugar a duda alguna, pues el testigo comparecido Felix , reconoció sin género de duda al acusado como la persona que agarrándole por el cuello le exigió que le diera tabaco, consiguiendo desasirse de su agresor y salir huyendo. El reconocimiento en diligencia obrante al folio 64, fue ratificado en el acto plenario, donde nuevamente el testigo identificó al acusado, reconocimiento que se constituye en prueba de cargo válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que, inicialmente le amparaba.

Mejor acogida habrá de seguir la petición subsidiaria formulada por la defensa, y ello es así, por cuanto la sentencia no motiva suficientemente la fijación de la cuota diaria, imponiendo la solicitada por el Ministerio Fiscal, de 18 euros, que se considera desproporcionada, pues se ignora la capacidad económica del acusado.

El motivo debe ser estimado.

B) Impugna en este apartado la condena por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, al existir una quiebra del principio de presunción de inocencia. En apoyo de su pretensión absolutoria, esgrime que no ha existido auténtica prueba de cargo, dado que la víctima Gaspar , no reconoció al acusado como la persona que le exigió el dinero intimidándole con un cuchillo, y el sólo dato de reconocer el cuchillo no se considera prueba bastante para la condena.

El motivo habrá de ser estimado y con él la absolución que se nos reclama, pues tras la prueba practicada, no existe la certeza que exige el pronunciamiento condenatorio para permitir imputarle el hecho descrito en el apartado segundo, y de ahí que hayamos decidido modificarlo en el tenor literal que incorporamos al apartado de hechos probados. Resulta especialmente significativo que el propio juzgador redactara que "siendo reconocido el cuchillo en el acto del juicio, y, sin plena certeza, en rueda y en el acto del juicio el acusado como autor de los hechos", lo que comporta la existencia de duda razonable para que el juez "a quo" aplicara el principio "in dubio pro reo" y sin embargo con el único dato del reconocimiento del instrumento peligroso, considera bastante para fundamentar la condena. Pues bien, el Tribunal no comparte dicha valoración probatoria, ciertamente escasa y deficiente para determinar una condena, cuando hemos podido comprobar al examinar el acta del juicio oral, que el testigo Gaspar , que ya expresó sus dudas en la diligencia de reconocimiento en rueda, -folio 65- al ser formalmente interrogado por el Ministerio Fiscal para que reconociera al acusado- sentado entre los agentes policiales, negó que fuera el acusado quien realizó los hechos, y nuevamente reiteró sus dudas ya constatadas en aquella diligencia.

El único dato que aportó fue el reconocimiento del cuchillo, pero éste por ser de uso común, y no presentar ninguna característica especial, resulta insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, o al menos, permite incorporar dudas racionales de su participación en el hecho, dudas que tampoco vienen desvanecidas por el testimonio de los agentes de policía que primeramente interceptaron al acusado, toda vez que el juzgador no realiza ninguna especial valoración sobre sus testimonios, y, en segundo lugar, porque el testigo ya había marchado cuando fue detenido el acusado -folio 60- por lo que tampoco existió un reconocimiento espontáneo por parte de la víctima ante los reseñados agentes de policía.

Procede en consecuencia dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del mentado delito, estimando el motivo alegado.

C) Con relación al último hecho, delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, referente a la víctima Marí Juana , invoca de aplicación el subtipo atenuado del párrafo tercero del articulo 242, del Código Penal , al considerar de menor entidad la intimidación y violencia ejercida hacia la víctima, solicitando se imponga la pena de un año de prisión con carácter subsidiario y la absolución como petición principal.

La prueba practicada con el carácter de preconstituída, que fue igualmente reproducida en el acto del plenario, a cargo de la testigo, víctima del último acto cometido por el acusado, Marí Juana , no permite la absolución ni la atenuación del delito de robo con violencia por el que igualmente resultó condenado el acusado. El Tribunal ha tenido oportunidad de valorar el testimonio de la víctima, y no existe duda alguna que autorice a descartar al acusado como la persona que por dos veces esgrimió el cuchillo hacia la testigo, una vez al abdomen y otra al cuello, y del temor que sintió el verse sorprendida a las doce de la noche en un paraje poco transitado y caminando sola. Tales datos objetivos no se oscurecen por el escaso botín obtenido, el teléfono móvil, dado que la víctima comenzó a gritar en demandada de auxilio, consiguiendo salir corriendo para escapar de su agresor.

Subsidiariamente, se peticiona un año de prisión, como ya hemos adelantado resulta de imposible aplicación la atenuación del párrafo tercero, pero, habida cuenta la total ausencia de motivación en la determinación de la pena, requisito de motivar las penas que viene siendo exigido reiteradamente tanto por el Tribunal Supremo como por el Constitucional, es lo procedente, que, ignorando las razones que ha conducido al juzgador a imponer la pena de cuatro años de prisión, salvo acceder a la petición del Ministerio Fiscal, consideramos fijar la pena en el mínimo legal que preve el articulo 242.1 y 2 del Código Penal de tres años, y seis meses de prisión, vista la agravación del instrumento peligroso que establece el párrafo segundo del indicado artículo.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

VISTOS los artículos de aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Barea Cancho, en representación del acusado Everardo , contra la Sentencia de fecha 11 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell , la debemos REVOCAR Y LA REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado EL Everardo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de :

A) Una falta de coacciones, prevista en el articulo 620.2 del Código Penal , a la pena de 20 días multa a razón de 3 euros diarios con la responsabilidad del articulo 53 del Código Penal en caso de impago.

B) Como autor de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, previsto en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Everardo del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que venía imputado con todos los pronunciamientos favorables, incluidas las costas respecto de dicho delito, que junto con las generadas en esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.