Sentencia Penal Nº 953/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 8/2008 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Sala n.º 8/2008

Diligencias Previas n.º 549/2006

Juzgado de Instrucción n.º 21 de Barcelona

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José M. Assalit Vives

Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto

Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a 9 de diciembre de 2009.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado para el que se ha formado el Rollo de Sala número 8/2008, dimanante de las Diligencias Previas núm. 549/2006 formadas por el Juzgado de Instrucción núm. 21 de los de Barcelona contra los acusados don Romeo , con D.N.I. n.º NUM000 , nacido en Barcelona el día 12 de diciembre de 1967, hijo de José y de María Pilar, con domicilio en la calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , piso NUM002 .º, de Barcelona, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Lorena Moreno Rueda y defendido por el Letrado don Javier Balañà Azón, y doña Tamara , con D.N.I. n.º NUM003 , nacida en Madrid el día 4 de febrero de 1966, hija de Mariano y de Purificación, con domicilio en la DIRECCION000 , núm. NUM002 , piso NUM002 , puerta NUM004 .ª, de Barcelona, sin antecedentes penales, con igual representación que el anterior y defendida por el Letrado don Carlos Alberto Tejeda Gelabert. Ha intervenido como parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha actuado como Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit, quien expresa el parecer del Tribunal, y son,

Antecedentes

0

PRIMERO.- 0El día 0108 de 0noviembre0 de 20090 y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado para el que se ha formado el Rollo de Sala núm. 080/200080 contra don Romeo y doña Tamara , 0circunstanciado0s0 precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

0SEGUNDO.- 0En trámite de conclusiones definitivas, 0el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito 0contra 0l0a salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 36080 y 374 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1.2º y 2.3º del mismo Código , en relación con los arts. 2 y 3 del R.D. 137/1993, de 29 de enero0, reputando criminalmente responsable de0 los0 0mismo0s0 0en concepto de autor0es0 0a los0 acusado0s0, 0sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crim0inal, solicitando, para cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública, la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y multa de 60.000 euros; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años y seis meses de prisión0, 0con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, 0así como las costas del artículo 123 del Código Penal.0

0El Ministerio Público interesó asimismo el comiso de las sustancias y el dinero intervenidos conforme al artículo 374 del Código Penal .

0TERCERO.- Evacuando igual trámite la defensa del acusado 0don Romeo 0interesó la lib0re absolución de su patrocinado o, alternativamente, 0que se apreciara en su favor la concurrencia la circunstancia atenuante de toxicomanía prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal , así como la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo cuerpo legal, como muy cualificada.0

0CUARTO.- En idéntico trámite el Letrado de doña Tamara solicitó la libre absolución de su defendida o, alternativamente, para el caso de condena, que se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada.0

Fundamentos

PRIMERO.- Alegada vulneración del derecho fundamental a la defensa, del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Los Letrados de los acusados alegaron en vía de informe la nulidad y consiguiente no valorabilidad de las pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de las diligencias de entrada y registro practicadas en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 , NUM002 , NUM002 , NUM004 , en el domicilio sito en el piso NUM004 , puerta NUM004 de este mismo edificio, y en el domicilio situado en la DIRECCION001 , NUM001 - NUM005 , bajos, NUM002 , NUM002 ; lo que les llevó igualmente a impugnar la prueba documental consistente en las actas que documentaron tales registros.

Estas defensas fundamentaron su denuncia de nulidad de las diligencias de entrada y registro en que las mismas se practicaron con vulneración de garantías constitucionales y legales:

Como infracción constitucional se denuncia que el registro del domicilio sito en el domicilio de la DIRECCION001 , núms. NUM001 - NUM005 , bajos NUM002 , NUM002 , se practicó sin la presencia del acusado don Romeo , que era uno de sus dos titulares, pese a encontrarse ya detenido. Con ello se habría quebrantado el derecho fundamental de este acusado a la defensa contradictoria y a un proceso con todas las garantías consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española, al tiempo que se habría infringido el artículo 569 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otra parte, en el plano de la legalidad procesal, se alega asimismo que si se examinan las actas de cada una de las diligencias de entrada y registro surgen dudas sobre si realmente todos estos registros se practicaron a presencia de un Secretario Judicial, pues si bien en cada una de estas actas que documentaron las indicadas diligencias, se hizo constar que ésta era levantada por el Secretario Judicial, el hecho de que cada una de las actas manuscritas presente una caligrafía distinta, unido a la circunstancia de que los registros fueron simultáneos, necesariamente lleva a poner en duda -siempre según estas defensas- que en todos los registros estuviera efectivamente presente un Secretario Judicial.

Esta falta de certeza sobre la presencia del Secretario Judicial en la práctica de los registros supondría una vulneración del artículo 569 párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del que se seguiría la nulidad de pleno derecho de la diligencia de entrada y registro, con la consiguiente imposibilidad de valorar lo encontrado en el marco de su práctica.

Ninguna de las expresadas denuncias puede prosperar, y ello por las razones que siguen:

La alegada vulneración del derecho del acusado don Romeo a la defensa contradictoria basada en que éste no estuvo presente durante el registro del domicilio sito en la DIRECCION001 , núms. NUM001 - NUM005 bajos NUM002 NUM002 de Barcelona no es de estimar pues aun siendo cierto que este acusado no se halló presente durante dicho registro (consta, en efecto, en el acta que documenta dicha diligencia obrante a los folios 423 a 430 de las actuaciones, en concreto al folio 423, que, tras informar a don Romeo se le detuvo y se le trasladó al domicilio de la calle DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM002 , NUM004 para que pudiera asistir al registro de esta segunda vivienda), dicha ausencia no ha supuesto vulneración constitucional alguna, tal como pone de manifiesto una jurisprudencia casacional reiterada (ver, por todas, la STS núm. 367/2009, de 3 abril ) que ha venido manteniendo la validez y eficacia de esta diligencia cuando se ha llevado a efecto en ausencia de la persona investigada, siempre que hubiesen estado presentes el titular del domicilio, o la presencia de alguno de los moradores, caso de ser varios (requisito que aquí se ha visto plenamente cumplido pues asistió al registro la esposa del acusado y también acusada doña Tamara , que es titular del domicilio y comoradora del mismo). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha declarado, en supuestos en los que el acusado no estuvo presente en la diligencia de registro del domicilio, pero sí lo estuvo su cónyuge o compañera sentimental, titular del domicilio, que ello era constitucionalmente irrelevante.

Obsérvese, además, que en el presente caso la no presencia del acusado Romeo en el registro de la vivienda referida obedeció precisamente a que fue trasladado a otro domicilio en el que igualmente residía con habitualidad para poder asistir a la práctica de la diligencia de entrada y registro que debía practicarse de forma simultánea en este otro domicilio y, de esta forma, garantizar el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 569 párrafo primero LECrim . Precisamente estos supuestos en los que deben practicarse varios registros simultáneamente constituyen una de las excepciones al requisito de la presencia del interesado ya detenido en el registro reiteradamente admitidas por nuestra jurisprudencia (en este sentido cabe citar, entre otras, la STS núm. 947/2006, de 26 septiembre ).

La denuncia basada en la falta de certeza sobre la presencia de fedatario judicial en las diligencias de entrada y registro practicadas en los indicados domicilios no puede tampoco prosperar pues basta leer las actas impugnadas para comprobar que todas ellas fueron levantadas por un Secretario o Secretaria Judicial que dio fe de cuánto en ellas se consigna, y que integró, junto a los funcionarios policiales, la Comisión Judicial que practicó la correspondiente entrada y registro.

En efecto, el hecho de que la caligrafía de cada una de las actas levantadas sea distinta no permite en modo alguno dudar de la presencia e intervención de un Secretario Judicial en cada una de las entradas y registros practicadas pues basta leer atentamente dichas actas para comprobar que en cada una de las diligencias intervino un Secretario Judicial distinto (sin duda para evitar que esta actuación investigadora se demorara excesivamente toda vez que el auto de 22 de febrero de 2006 ordenó la entrada y registro en cinco domicilios): así, la entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 , NUM002 , NUM002 , NUM004 fue adverada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona (según se comprueba mediante una simple comparación de la firma que obra al pie del acta de entrada y registro de este domicilio con las firmas del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona que obran en toda la causa y, singularmente, en la providencia que obra al folio 323 de la causa, inmediatamente anterior a los folios correspondientes a esta acta de entrada y registro); la entrada y registro practicada en el domicilio sito en la DIRECCION001 , NUM001 - NUM005 , bajos, NUM002 , NUM002 , fue realizada a presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona (según consta expresamente en el acta obrante a los folios 423 a 431 y se verifica comparando la firma que obra al pie de dicha acta, tras la fórmula "de todo lo que doy fe", con la firma de la Secretaria Judicial que obra al pie del auto de incoación del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona que obra al folio 414 de las actuaciones); y la entrada y registro practicada en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM002 , NUM004 , NUM004 .ª, se efectuó a presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona (según consta expresamente en el acta obrante a los folios 418 y 419 de la causa).

Una vez descartadas las alegaciones relativas a la nulidad de las entradas y registros practicados en los domicilios de los acusados, podemos entrar ya a valorar la prueba practicada en su integridad.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

I.- Que en los domicilios sitos en la DIRECCION001 , núms. NUM001 - NUM005 , bajos NUM002 , escalera A, y en la DIRECCION000 , núm. NUM002 , NUM002 , NUM004 se encontraron, en el marco de sendas diligencias de entrada y registro judicialmente autorizadas, diversos envoltorios conteniendo sustancias pulverulentas que se describen en el factum, así como los demás objetos, armas, efectos y el dinero que igualmente se describen en el relato fáctico, ha quedado acreditado por la prueba documental consistente en las respectivas actas de las diligencias de entrada y registro que obran a los folios 423 a 431 de las actuaciones y a los folios 325 a 327 de la causa, puestas en relación con el auto del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona de fecha 22 de febrero de 2006 que autorizó tales diligencias (y que obra a los folios 415 a 417 de la causa).

II.- La naturaleza, el peso, y la pureza de las sustancias pulverulentas contenidas en los envoltorios intervenidos en el domicilio de la DIRECCION001 , núms. NUM001 - NUM005 , bajos NUM002 , escalera A, han quedado acreditados por la prueba pericial consistente en la declaración de los peritos doña Yolanda y don Landelino , del Laboratorio Territorial de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña, quienes ratificaron el contenido del dictamen analítico núm. 2.828/06 obrante a los folios 1.053 a 1.055, en el que se recogen los resultados obtenidos tras el análisis de las sustancias intervenidas en el indicado domicilio y posteriormente enviadas al Laboratorio de Drogas para su análisis.

III.- Que los acusados poseían conjunta y conscientemente las sustancias estupefacientes intervenidas para destinarlas al tráfico ha quedado acreditado por la gran cantidad de sustancia estupefaciente encontrada, por los lugares en que ésta fue hallada (14 envoltorios los llevaba la acusada encima mientras dormía; un envoltorio conteniendo heroína en polvo con un peso bruto de 353 gramos y dos envoltorios conteniendo cocaína en polvo con un peso bruto de 62 gramos se encontraron en la caja fuerte de la vivienda); por la cantidad considerable de dinero (3.895 euros) que se encontró en distintas habitaciones del domicilio de DIRECCION001 , fraccionado en billetes pequeños (mayoritariamente de 10 y 15 euros); y por los 28 recortes de plástico preparados para confeccionar papelinas de droga que se encontraron en la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM002 , NUM004 .

IV.- Que los acusados poseían conjunta y conscientemente tanto la pistola semiautomática municionada como la carabina semiautomática que se describen en el probatum se deduce del lugar y las circunstancias en que fueron encontradas -en el domicilio de la DIRECCION001 , a la vista, encima de sendos armarios situados respectivamente en el dormitorio donde se encontró durmiendo a la acusada Tamara y en el dormitorio principal de la vivienda- máxime si se tiene en cuenta que la entrada y registro se practicó en un momento en que ambos acusados se encontraban en la vivienda, acompañados de dos hijos menores y de una hija mayor, y que en ningún momento de la causa los acusados han manifestado que terceras personas hubieran podido tener acceso al domicilio e introducir subrepticiamente las armas ocupadas.

Estos extremos han quedado probados por el contenido del acta de la diligencia de entrada y registro obrante a los folios 423 a 431 de la causa y por la declaración testifical del agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra núm. NUM006 que participó en el registro del domicilio de la DIRECCION001 y detalló durante su declaración testifical los lugares concretos donde se encontraron las armas.

V.- Que la vivienda sita en la DIRECCION001 NUM001 - NUM005 bajos NUM002 , NUM002 de Barcelona era domicilio de los acusados es un hecho reconocido y no negado por éstos y directamente deducible del hecho de que cuando se practicó la entrada y registro en el mismo a las 4'30 de la mañana del día 23 de febrero de 2006 se encontraban en él los acusados junto con sus dos hijos menores y la hija mayor de ambos.

VI.- Que la vivienda sita en la DIRECCION000 , núm. NUM002 , NUM002 , NUM004 de Barcelona era también uno de los domicilios habitualmente utilizados por los acusados ha quedado acreditado a través de las siguientes pruebas:

1ª) A partir del contenido de la prueba documental consistente en el acta de la diligencia de entrada y registro practicada en este domicilio (acta obrante a los folios 325 a 327 de las actuaciones), adverada por la fe pública del Secretario Judicial, en la que se hace constar -en concreto, al folio 325- que al iniciarse dicha diligencia de investigación don Romeo manifestó que "el piso objeto del registro es ocupado por él (...)".

2ª) A partir de la declaración testifical del agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra núm. NUM006 quien manifestó que en las numerosas vigilancias realizadas por él personalmente sobre esta vivienda pudo comprobar cómo los dos acusados acudían con frecuencia a este piso de la DIRECCION000 , y añadiendo que durante las vigilancias pudo observar como acudía a esta vivienda gran cantidad de personas que, posteriormente interceptadas, manifestaron haber acudido al mismo a comprar sustancias estupefacientes.

VII.- Las características y naturaleza de las armas de fuego y de la munición encontradas en el domicilio de la DIRECCION001 han quedado acreditados por la prueba pericial balística consistente en el examen de los funcionarios del Cuerpo de Mossos d'Esquadra núms. NUM007 y NUM008 , quienes ratificaron el informe pericial obrante a los folios 1.320 a 1.327 de la causa.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos probados

Los hechos que han resultado probados en relación a los acusados son constitutivos, sin lugar a dudas, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal considera asimismo que la posesión, por parte de los acusados, de las distintas armas que se describen en el relato fáctico, integran un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1.2º y 2.3º del mismo Código , en relación con los arts. 2 y 3 del R.D. 137/1993, de 29 de enero .

Si bien el representante del Ministerio Público no desarrolló durante el trámite de informe final esta propuesta calificadora, parece claro que la subsunción en el artículo 563 del Código Penal se propone en relación a la tenencia de una catana, dos puñales y navaja tipo mariposa; que la incardinación en el artículo 564.1.2º del mismo cuerpo legal se propone en relación a la posesión de la carabina semiautomática de la marca ANSCHUTZ, modelo 520, del calibre 22 L.R. en correcto estado de funcionamiento, y que la integración en el artículo 564.2.3º CP (en relación implícita con el artículo 564.1.1º CP ), se propone en relación a la tenencia de la pistola semiautomática marca STAR modelo BKS, calibre 9 mm. Parabellum en correcto estado de funcionamiento).

Esta Sala no puede hacer suya la subsunción propuesta en relación a la posesión de una catana, dos puñales y navaja tipo mariposa, y ello por las razones que siguen:

En el artículo 563 del Código Penal se castiga la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la Ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.

Dado el carácter de norma en blanco del art. 563 del CP y las características del Reglamento de Armas, su constitucionalidad ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado las características que han de reunir las armas para poder ser consideradas prohibidas a los efectos de la tipicidad penal aquí cuestionada declarando: a) que ha de tratarse realmente de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse); b) que su tenencia esté prohibida por una Ley o por un reglamento al que la Ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y, d) que su tenencia, dadas las circunstancias del caso, la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Consiguientemente, desde la perspectiva constitucional, sólo cumpliendo las anteriores exigencias la norma penal puede cumplir las exigencias derivadas del principio de legalidad, lo cual implica de modo patente la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal (vid. SSTC de 21 de julio de 1997, 30 de septiembre de 2002 y de 17 de febrero de 2004 , entre otras).

Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al presente supuesto impide calificar la posesión de una catana, dos puñales y navaja tipo mariposa como constitutiva de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal pues basta leer los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas en los que se enumeran las armas que deben considerarse "armas prohibidas" para comprobar que en dicha enumeración no aparecen expresamente incluidas las catanas, no bastando a estos efectos la referencia que se hace en la letra h del apartado 1 del artículo 4 a "cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas" pues, tal como certeramente destaca la jurisprudencia, este concreto inciso no cumple las exigencias de lex certa (en este sentido cabe citar la STS núm. 715/2008, de 5 noviembre ).

En cuanto a los dos puñales y la navaja tipo mariposa hallada en el domicilio de los inculpados, no habiéndose practicado en el juicio prueba alguna ordenada a determinar cuáles son las características concretas de dichas armas blancas y, singularmente, la longitud de su hoja, no pueden considerarse tampoco incluidas en el elenco de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas ni, por tanto, ser calificados como "armas prohibidas" a los efectos del artículo 563 del Código Penal .

Ninguna dificultad existe, en cambio, para incardinar en el delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta reglamentada y transformada con modificación de sus características originales previsto y penado en el artículo 564.2.3º del Código Penal la posesión por parte de los acusados de una pistola semiautomática marca STAR modelo BKS, calibre 9 mm. Parabellum, modificada mediante soldadura eléctrica para rellenar el agujero abierto con anterioridad mediante el fresado longitudinal del cañón para su inutilización, modificación con la que se logró dejarla en correcto estado de funcionamiento y aptitud para disparar.

De igual forma tampoco presenta dificultad la subsunción de la tenencia de una carabina semiautomática de la marca ANSCHUTZ, modelo 520, del calibre 22 L. R. en correcto estado de funcionamiento, junto con 173 cartuchos metálicos de percusión con bala de plomo del mismo calibre, aptos para ser disparados con la misma, en el delito de tenencia ilícita de arma de fuego larga reglamentada careciendo de las licencias y permisos necesarios, descrito en el artículo 564.1.2º del Código Penal sin que se requiera mayor detenimiento argumental en este punto al no haberse cuestionado por las defensas en este punto la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Grado de participación

De los indicados delitos son autores del artículo 28 del Código Penal los acusados al serles atribuibles tales hechos punibles como propios por su intervención personal, principal y directa en los mismos.

CUARTO.- Circunstancias modificativas

La defensa de don Romeo interesa que se aprecie en relación a este acusado la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal , por entender que cometió los delitos imputados a causa de su grave adicción a las drogas.

Al abordar el examen de esta pretensión convendrá recordar que de acuerdo con una jurisprudencia consolidada (cfr., por todas, la STS núm. 907/2009, de 29 de septiembre ) la apreciación de esta circunstancia atenuante requiere constatar, por un lado, que el sujeto padece una drogodependencia grave (elemento biopatológico de la circunstancias) y, por otro lado, que dicha drogadicción ha tenido una repercusión en la conciencia y/o en la voluntad del sujeto que le ha impedido conocer la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, disminuyendo de este modo de forma considerable su imputabilidad (elemento psicológico de la circunstancia).

Por otro lado, convendrá indicar, antes que nada, que esta atenuante, de apreciarse, únicamente podría proyectarse al delito de tráfico de drogas, no pudiendo en ningún caso afectar al delito de tenencia ilícita de armas igualmente imputado pues es obvio que la alegada drogadicción en nada puede afectar a la imputabilidad de este segundo delito.

Entrando ya a analizar la cuestión planteada, este Tribunal entiende que, en el presente caso, no ha quedada acreditada la concurrencia de ninguno de los elementos de la atenuante interesada:

En primer lugar, no puede considerarse probado que el acusado Romeo presentara en el momento de los hechos una grave toxicofilia a la vista de la prueba pericial consistente en la declaración pericial de la médico-forense doña Eulalia quien ratificó en el acto del juicio el contenido del informe emitido por esta doctora en fecha 12 de junio de 2008 (obrante a los folios 43 y siguiente del rollo) en cuya conclusión primera hizo constar que "los datos obtenidos no muestran signos de psicopatología alienante aguda en el momento actual, ni existen indicios anamnésicos o documentales de haberla padecido con anterioridad"; y en cuya conclusión segunda consigno que "la exploración no muestra signos objetivables de adicción reciente o antigua".

Este componente biopatológico de la atenuante tampoco puede considerarse probado, contra lo sostenido por el Letrado del acusado, a partir del contenido del informe de fecha 25 de febrero de 2006 emitido por el médico forense don Ricardo tras el reconocimiento de don Romeo tras su detención, pues en dicho informe (que obra al folio 703 de las actuaciones) únicamente se constata que "Don. Romeo muestra en la exploración un cuadro compatible con adicción a opiáceos y cocaína por vía nasal/fumadas (...)" y que presenta "síntomas compatibles con un síndrome de abstinencia a opiáceos de tipo leve", ni por las manifestaciones realizadas por el agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra núm. NUM006 durante su declaración testifical en el sentido de que le constaba que este acusado era toxicómano, pues en todo caso estas dos pruebas servirían para acreditar que el acusado presentaba algún tipo de adicción a las drogas pero no que ésta revestía la gravedad exigida para apreciar la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal .

Pero en todo caso, lo que de ningún modo ha quedado acreditado es la concurrencia de la componente psicológica de esta atenuante pues en el inciso final de la conclusión primera del precitado informe médico-forense de asistencia al detenido el Dr. Ricardo indicó con toda nitidez que "las facultades cognoscitivas y volitivas (del Sr. Romeo ) no están disminuidas en el momento de la exploración".

Los letrados de ambos acusados interesaron asimismo la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada.

En sustento de esta alegación las defensas de los acusados denuncian, por un lado, que la tramitación del presente procedimiento sufrió una paralización de más de seis meses, con ocasión de la remisión de las actuaciones a la fiscalía verificada en fecha 3 de octubre de 2006 (pues las mismas no fueron devueltas al Juzgado, junto al escrito solicitando la continuación del procedimiento por los trámites de la fase de preparación del juicio oral, hasta el día 24 de abril de 2007 ).

Asimismo destacan estas defensas que desde que se dictó el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio de fecha 14 de febrero de 2008 hasta la celebración del juicio en fecha 18 de noviembre de 2009 ha transcurrido un año y nueve meses.

Esta atenuante tampoco es de apreciar pues si atendemos a la entidad y complejidad del presente procedimiento -una causa por un delito contra la salud pública en el que inicialmente llegaron a haber 16 personas imputadas, en el que las diligencias policiales de investigación ocupaban ya más de un millar de folios- el que la fase instructora se extendiera durante un año y dos meses no puede en modo alguno considerarse una dilación excesiva o exorbitante.

El tiempo transcurrido desde que la causa ingresó en este Tribunal hasta que se ha celebrado el juicio oral tampoco puede ser valorada como una dilación del derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas pues el indicado retraso ha obedecido a dos solicitudes de suspensión que fueron deducidas por las defensas de los acusados.

QUINTO.- Determinación de la pena

Dentro de la horquilla punitiva prevista por el delito definido en el artículo 368 del Código Penal para los supuestos, como el presente, en que la sustancia objeto de ilícito tráfico es de las que causan grave daño a la salud (la pena de prisión de 3 a 9 años) esta Sala se inclina por imponer la pena de siete años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a la considerable cantidad de droga incautada, y a las evidencias de que ésta estaba destinada a ser vendida por los acusados en lo que constituía una actividad permanente, constante y habitual (como evidencian tanto los lugares en que se halló la droga y su distribución en envoltorios, la gran cantidad de dinero diseminado en distintas habitaciones en billetes pequeños, los recortes de plásticos preparados para la confección de envoltorios igualmente encontrados, y el constante fluir de personas que los agentes policiales manifestaron haber visto acudir a los domicilios de los acusados).

No habiéndose practicado en el juicio oral prueba alguna ordenada a acreditar el valor de las sustancias estupefacientes intervenidas en el mercado ilícito, no cabe imponer cantidad alguna en concepto de multa proporcional.

Dentro del marco punitivo previsto en el artículo 564.2.3º del Código Penal en relación con el número 1º del apartado 1 del mismo artículo (constituido por la pena de prisión de 2 a 3 años) este Tribunal se inclina por imponer la pena de 2 años y seis meses solicitada por el Ministerio Fiscal en atención a que son dos las armas intervenidas, una de ella municionada con 8 balas y, por tanto, dispuesta para el disparo, y a que tan peligrosa tenencia tenía lugar en un piso en el que habitaban menores de edad, todo lo cual evidencia un plus de peligrosidad que aconseja apartarse del mínimo legal.

SEXTO.- Consecuencias accesorias

De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede, en cumplimiento de lo establecido en artículo 374 del Código Penal , decretar el comiso de las sustancias y el dinero intervenidos -al resultar evidente que el dinero incautado, tanto por lo elevado de su cuantía como por el modo de su distribución, procedía del tráfico ilícito de droga-.

SÉPTIMO.- De las costas

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a cada uno de los acusados a abonar la mitad de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados don Romeo y doña Tamara como autores criminalmente responsables de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.2.3ª en relación con el número primero del apartado 1 del mismo artículo, en relación con los artículo 2 y 3 del Reglamento de Armas , aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito contra la salud pública, la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la PENA DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos.

Se condena asimismo a cada uno de los acusados a abonar la mitad de las costas causadas en la presente instancia.

Se decreta el comiso de las sustancias y el dinero intervenidos conforme al artículo 374 del Código Penal , debiendo darse a los mismos el destino legal y reglamentariamente establecidos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas en esta sentencia abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente en la presente causa, de no haber sido ya abonado en otras.

Notifíquese la presente resolución a las partes indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación con arreglo a lo establecido en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La interposición de dicho recurso requiere de su previa preparación ante este Tribunal dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia según lo prevenido en los artículos 855 y siguientes de la expresada Ley .

0Así por esta nuestra sentencia, de la que se unificará certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.