Sentencia Penal Nº 953/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 13/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 13/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2385/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmas. Señorías

DÑA. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

DON. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

DÑA. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil doce.

VISTA, en nombre de SM el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 13/2012, Diligencias Previas nº 2385/2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, por el delito continuado de APROPIACION INDEBIDA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, contra el acusado Argimiro , mayor de edad, hijo de Juan y de Carmen, natural de Hellín (Albacete), vecino de Sant Sadurní d'Anoia (Barcelona), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don. Daniel Font Berkhemer y defendido por el letrado D. Josep Cubells Ribe; siendo parte el Ministerio Fiscal, y Acusación Particular David E IMELTEC SISTEMAS SL, representada por la Procuradora Dña. Mª del Carmen Fuentes Millán y asistido de la letrada Dña. Rosa Mª Calderón Gallart y Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de octubre de 2012 se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2 º y 74 del CP en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del art.252, en relación con el art.250.5 º y 74 del CP hoy vigente. Considerando responsable en concepto de autor al acusado. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión y 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 15€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como la inhabilitación especial para el derecho de ejercer el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo de prisión y costas de conformidad con el art. 123 CP .

RESPONSABILIDAD CIVIL.-

El acusado, indemnizará a IMELTEC SISTEMAS SL, en la cantidad de 80.325,47 euros por el dinero apropiado, más los intereses legales.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, interesó la misma calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal con la inclusión del pago de las costas generadas por la acusación particular.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- En idéntico sentido al formulado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa del acusado Argimiro , interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Argimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando como administrador de hecho, para lo cual se le habían conferido en fecha 22 de enero de 2007,los oportunos poderes para poder llevar la dirección del negocio de la mercantil IMELTEC SISTEMAS SL, con domicilio social en la calle Londres de Barcelona, guiado por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa de la empresa, entre los meses de febrero y diciembre de 2007, procedió a efectuar las siguientes conductas:

A.- Retirar periódicamente cantidades de dinero de las cuentas corrientes de la sociedad para disponer de ellas en su propio beneficio, y ello por un importe total de 34.486,75 euros.

B.- Realizó varias transferencias de dinero, por un importe total de 7.568,88 euros, de las cuentas de la sociedad a favor de las empresas CONFEHOGAR 300 SL Y TEXTIL MARTINEZ, ambas administradas en teoría por su entonces esposa, pero de cuya gestión se ocupaba en realidad el acusado, sin que hubiera existido ninguna relación comercial entre dichas sociedades e IMELTEC y sin que su esposa tuviera conocimiento de ello.

No ha quedado acreditado que el acusado emitiera facturas fraudulentas a cargo de la sociedad por un importe total de 34.915,47 euros.

En el mes de agosto de 2007, el acusado utilizó el teléfono móvil de la empresa generando una factura de 1823,37 euros que fue abonada por IMELTEC SISTEMAS SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en los apartados A y B son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y 74 del CP . En el delito de apropiación indebida, el núcleo de la conducta o actividad está integrado: a) por el recibimiento del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, en virtud de un contrato de deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del "numerus apertus";b) por el acto de la apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido y c) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o animo de lucro. Este concepto, que puede considerarse el clásico o tradicional ha sido matizado y ampliamente razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 1998 , que en su fundamento jurídico séptimo establece que :" lo cierto es que en el artículo 535 del CP derogado se yuxtaponían - como siguen yuxtaponiéndose en el artículo 252 del vigente - dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance".

Con base en tales pautas jurisprudenciales, nos encontramos con que la prueba practicada, tal y como seguidamente analizaremos, permite colegir que el acusado ha dispuesto del dinero de la empresa IMELTEC cuya administración de hecho ostentaba, en perjuicio del Sr. David , titular de la mayoría de las acciones de dicha mercantil que se ha constituido en acusación particular.

No será de aplicación la agravación prevista en el nº 5 del artículo 250 del CP solicitada por las acusaciones, por cuanto la cantidad defraudada no supera los 50.000 euros. Y procede acoger la petición de la continuidad delictiva, prevista en el artículo 74 del CP , por cuanto la conducta defraudatoria se extendió en el tiempo, hasta que le fueron revocados los poderes de representación de la sociedad, en fecha 27 de diciembre de 2007.

Los hechos declarados probados en los dos últimos párrafos no son legalmente constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 392 y 390 del CP , pues como posteriormente razonaremos, no ha quedado acreditado por prueba alguna que el acusado emitiera facturas falsas en perjuicio de la sociedad, y la utilización del teléfono móvil de la empresa durante el mes de agosto de 2007, no se ajusta a los parámetros de tipicidad que establece el delito de apropiación indebida, tal y como hemos reseñado con anterioridad, y además no consta que tuviera un limite de llamadas establecido por la empresa.

SEGUNDO.- Tras la realización de la prueba practicada en el acto del juicio, permite acreditar a criterio de este Tribunal, más allá de toda duda razonable, que el acusado en su condición de administrador de hecho de la sociedad Imeltec desde que le fueron conferidos los poderes de representación en fecha 22 de enero de 2007-folio66- ha venido disponiendo de dinero efectivo propiedad de la reseñada mercantil, sin que obedezca a razón alguna, salvo el propio enriquecimiento del acusado. Así contamos en primer lugar con la declaración testifical del titular de la empresa David , quien manifestó que conoció al acusado a finales de 2006 o principios del 2007, que compró la empresa IMELTEC, que el acusado ya trabajaba para dicha empresa cuando el la compró y que le otorgó plenos poderes para llevar la gestión de la misma, pues el declarante se dedica a otro tipo de negocios. Aclaró, que por tanto, el acusado era el encargado de la dirección de las obras y que su principal cliente era el Corte Inglés.

Que le pagaba al acusado 2.200 euros, parte de forma oficial en nómina y el resto mediante facturas que el acusado emitía. Que el testigo no daba ordenes en la empresa pues el acusado era persona de su confianza, y quien conocía y disponía de todo, incluso llegando a abrir una cuenta en el BBVA sin su conocimiento. Que tras el verano de 2007, el declarante comenzó a notar una serie de irregularidades contables y comprobó que faltaba dinero en la empresa, motivo por el que, ante la negativa del acusado a la aclaración de la situación financiera, contrató a Millán , hombre de su confianza a fin de controlar al acusado. Concluyó en su testimonio manifestando que no daba ordenes para pagar a los trabajadores, ni consintió las disposiciones en efectivo que realizó el acusado a nombre de IMELTEC, ni autorizó las transferencias a otras cuentas de empresas titularidad del acusado, ajenas al negocio de aquella.

Frente a dicho testimonio, el acusado, que reconoce haber realizado las disposiciones en efectivo y haber efectuado por error las transferencias bancarias, sin embargo, funda su línea de defensa en mantener que el testigo David , conocía y consentía todas las operaciones de la empresa, esto es, que era quien efectivamente mandaba, pues el solo se dedicaba a coordinar las obras y su seguimiento, desconociendo el estado de las cuentas, y las cuestiones administrativas de tipo bancario o de contabilidad. En apoyo de su versión aportó al juicio a la testigo Teodoro , quien fue empleada durante cinco meses de la empresa IMELTEC. Dicha testigo, en el acto del juicio oral, se limito, a manifestar que trabajó como administrativa para el acusado, que su función era rellenar plantillas de Excel para controlar los presupuestos de las obras y que no tenía acceso al dinero ni a las transferencias bancarias. Con independencia de la fiabilidad de la testigo, pues no consta fehacientemente que prestara sus servicios para la empresa IMELTEC, resultando por otro lado significativo que el acusado no la mencionara en su extensa declaración como imputado obrante a los folios 196 y ss, ni conste de ninguna forma en la instrucción de la causa, decimos, ninguna luz aporta a la versión del acusado, pues la dicha testigo no tenia acceso al dinero ni a las transferencias bancarias, y por lo tanto el dato aportado por el acusado de que dichas transferencias las hicieron los administrativos por error, cae por su propio peso, y por el contrario revierte en su contra pues resulta mas que evidente que era el propio acusado quien realizaba con conocimiento no solo las disposiciones en efectivo, sino las transferencias bancarias a favor de sus empresas y por ende a su favor por ser el administrador de las mismas.

También el acusado en aras de su defensa ha tratado mediante el testigo Luis Carlos , justificar el destino del dinero en el sentido de que iba destinado a proveedores, pero la testifical practicada mediante videoconferencia del reseñado testigo no aporta nada novedoso, pues el testigo se limitó a manifestar que conoce al acusado por haber trabajado juntos en El Corte Inglés, pero desconoce nada de facturas. Podemos pues concluir que la valoración de la prueba testifical de relevancia, excluyendo a la testigo Gregoria , ex esposa del acusado, que no aporta ningún dato de interés, para la causa, autoriza al Tribunal a determinar que el acusado era conocedor de la marcha del negocio y que efectivamente disponía de las cuentas corrientes de los bancos de donde efectuaba salidas que no están justificadas, y ordenaba transferencias a su favor sin el conocimiento y menos consentimiento del dueño de la empresa.

Para fijar la cuantía del perjuicio económico sufrido por la empresa Imeltec, ha resultado determinante la prueba pericial practicada por la perito designada judicialmente Dña Martina , quien tras ratificar su dictamen obrante a los folios, 309 a 325, manifestó que para la confección del informe utilizó la documentación existente en la causa, su reunión con los abogados de ambas partes, los libros diarios aportados por la querellante, los extractos bancarios, las facturas y demás documentos manuscritos aportados por la defensa. De tal manera obra detalladamente en sus anexos, las cantidades que el acusado ha dispuesto en efectivo de las distintas entidades bancarias, tales como el Banco de Santander, BBVA, y La Caixa, que sin justificar ascienden a la suma de 34.486,75 euros. En cuanto a las transferencias bancarias que la perito cifra en la suma de 9.699,88 euros, folio 319, el Tribunal, otorga total fiabilidad excepto a la cantidad de 1.531 euros que por la fecha de su disposición 3 de enero de 2007 folio 318, el acusado no disponía de poderes en esa fecha, ya que le fueron otorgados el día 22 de enero de 2007 y en consecuencia, debemos restar dicha cifra de la inicial, lo que arroja un resultado de 7.568,88 euros, y así lo hemos consignado en el aparta

La prueba pericial ha sido como ya hemos anticipado determinante para acreditar y fijar las cantidades dispuestas por el acusado en las dos modalidades descritas en el relato láctico, sin que el acusado, haya aportado datos que invaliden dicha fijación.

TERCERO .- Con la prueba practicada, sin embargo el Tribunal no dispone de elementos suficientes y de cargo para imputar al acusado el delito continuado de falsedad en documento mercantil que preconizan tanto la acusación pública como la particular, pues sobre la emisión y creación de facturas falsas que se le atribuyen al acusado, no consta en la causa prueba pericial alguna que determine su creación o que las existentes no obedezcan a trabajos realizados, esto es que sean íntegramente falsarias, caben las sospechas pero dicha apreciación no resulta bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que le ampara al acusado.

De nuevo la prueba pericial se constituye en determinante y esta vez a favor del acusado, para establecer que no obra en la causa datos para la imputación de falsedad que sostienen las acusaciones. En el folio 315 del informe pericial, atinente a la retirada de efectivo realizada por el acusado durante el año 2007 soportadas por facturas, la perito, parte de la base de que no opina sobre la bondad de las facturas revisadas, primero por que no se le ha requerido para ello, y por tanto no siendo posible verificar el objeto de las mismas, la perito, asume por tanto la bondad de dichas facturas, esto es, lo único que se establece en este apartado del dictamen, es la existencia de la emisión de facturas por un total de 34.915,47 euros, que el acusado ha percibido pero no cuestiona su realidad, y de ahí que en el perjuicio total que se establece por la perito en el folio 321, se resta dicha suma, y fija el perjuicio en 43.586,63, cantidad que el Tribunal asume con el descuento de los 1.531 euros y por tanto salvo error u omisión ciframos la cuantía total defraudada en 42.055,63.

Procede pues dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de falsedad en documento mercantil por el que venia acusado.

CUARTO .- Del delito continuado de apropiación indebida es autor material el acusado Argimiro , por su directa, voluntaria y material participación en los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal tal y como queda acreditado por los razonamientos precedentes.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de forma un tanto especial y sin formalizar ha tratado de introducir que el acusado no ha realizado los hechos por cuanto es disléxico, y en consecuencia, tiene alterado el orden de las palabras en el redactado de los correos electrónicos que obran en la causa.

La explicación ofrecida por la defensa, desde luego no integra la existencia de circunstancia modificativa, no solo porque no lo peticiona en correcta forma procesal, sino porque no ha existido prueba que acredite lo que se manifiesta, y el simple hecho de ser disléxico, en absoluto invalida su comportamiento defraudatorio.

En cuanto a la determinación de la pena a imponer nos habremos de ceñir a lo dispuesto en el articulo 252 del CP que deriva al articulo 249 la penalidad que oscila de seis a tres años de prisión y en aplicación del articulo 74 sobre la continuidad delictiva, y atendido que la cantidad indebidamente apropiada, sin superar los cincuenta mil euros, se aproxima bastante al tipo agravado, consideramos que procede imponer la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

En cuanto a la responsabilidad civil de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss del CP , el acusado deberá indemnizar a la empresa IMELTEC SISTEMAS SL a través de su representante legal David en la suma de 42.055,63 euros, más el interés legal.

SEXTO.- Condenamos al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las generadas por la acusación particular, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 123 del CP .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Argimiro , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA, precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHIO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo las generadas por la acusación particular. En materia de responsabilidad civil el acusado indemnizara a la empresa IMELTEC SISTEMAS SL a través de su representante legal David en la suma de 42.055,63 euros, más el interés legal correspondiente.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOVEMOS a Argimiro DEL DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL por el que venia acusado con todos los pronunciamientos favorables, incluidas la mitad de las costas que se declaran de oficio.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.