Sentencia Penal Nº 953/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 261/2013 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0019486

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 261/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 215/2012

Apelante: D./Dña. Daniel

Procurador D./Dña. SONIA LOPEZ CABALLERO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

SENTENCIA Nº 953/2014

En Madrid, a ocho de octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado nº 215/2012 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Móstoles, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Daniel , mayor de edad, natural de Colombia, vecino de Madrid, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 10-04-2013 por parte del condenado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Julvez Peris-Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Móstoles, se celebró Juicio Oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado nº 2409/2007 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, por delito de estafa, dictándose Sentencia en fecha 10-04-2013 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'En el año 2007 el acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, acordó con un tercero de identidad desconocida, abrir una cuenta bancaria a su nombre para actuar como intermediario en la transferencia de fondos a cambio de una comisión.

A tal fin, el día 11-04-2007, persona desconocida, sin consentimiento de su titular, transfirió la cantidad de 3.127,29 € desde la cuenta NUM002 , correspondiente a la sucursal de la c/ Miguel Ángel de la localidad de Móstoles, de la entidad Banesto, cuya titular era María Rosario , a la cuenta del acusado, con nº NUM003 , si bien al percatarse la titular del mismo del día de la operación, ésta resultó anulada' .

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su FALLO con arreglo al siguiente tenor: 'CONDENO A Daniel como autor responsable de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas' .

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 07-10-2014.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia en lo que considera error en la valoración de la prueba, por cuanto en el acto del Juicio Oral no quedó acreditado que el acusado sustrajera y se apoderara del saldo de las cuentas de la perjudicada; así resulta de la documental obrante en autos apelando también al principio de presunción de inocencia concluye con la solicitud de la revocación de la sentencia debiendo dictarse otra en su lugar por la que se decrete la libre absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo Juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'este carácter de nuevo Juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el Juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del Juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los arts. 741 y 973 de la LECrim .'( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Sentadas las precedentes consideraciones, procede entrar en el análisis de los concretos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, que han quedado expuestos en el Fundamento PRIMERO. Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, al amparo de lo previsto en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal ' a quo'basándose en las pruebas personales practicadas en el acto del Juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim ., ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en Juicio, en la Vista Oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el Juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido art. 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su art. 788 determina el Juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el art. 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el Juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en Juicio.

En el presente supuesto, el resultado del Juicio sí encuentra explícito reflejo en la sentencia que se impugna. Dedica el contenido del Fundamento Jurídico SEGUNDO a plasmar las manifestaciones que sobre los hechos enjuiciados llevan a cabo en Juicio tanto el acusado como la denunciante, afirmando el primero que en efecto se prestó a la apertura de una cuenta corriente en la que personas desconocidas le ingresarían cantidades que él debía posteriormente transferir a cambio de una comisión del 10%, añadiendo que desconocía que esto fuese ilícito. Por otra parte, la testigo denunciante, María Rosario , titular de la cuenta corriente desde la que se transfirieron -sin su consentimiento- a la cuenta del denunciado los tres mil euros declaró cómo se percató de la operación, en absoluta coincidencia con las manifestaciones que ya expresara ante la Comisaría de Policía en el momento de interposición de la denuncia inicial. La Magistrada analiza la proyección de ambas declaraciones, entre las que, por otra parte, no existe la menor contradicción. El denunciado no ha negado en absoluto los hechos por los que se le juzga. Lo que cuestiona brevemente el recurso es tan sólo la falta de acreditación de que el acusado 'sustrajera o se apoderara' del saldo de las cuentas de la denunciante. Exclusivamente se refiere a esta cuestión. Entiende la Sala que esa expresa alegación que se contiene en el recurso encuentra evidente respuesta en el propio relato de hechos sostenido por la denunciante a lo largo del proceso: no pudo producirse apoderamiento alguno puesto que una vez se detectó la transferencia inconsentida, ésta resultó anulada por la propia entidad bancaria donde María Rosario tenía la cuenta origen. De ahí que se frustrase el ilícito apoderamiento que podía haberse consumado a favor del denunciado sin esta anulación bancaria. Esta composición de los hechos se ve respaldada además por la prueba documental que consta en autos -y que el recurrente no impugnó en Juicio, que consta incorporada al folio 26 de las actuaciones incorporando el informe emitido por Banesto sobre los movimientos producidos en las cuentas de partida y de destino.

CUARTO.-En inmediata relación con la fundamentación anterior hemos de concretar que no se ha producido en el caso sometido a esta apelación vulneración de la Presunción de Inocencia. Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto, remontándose a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el art. 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum'de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11-12-2013 ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): [cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: En primer lugar, debe analizar 'el Juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar 'el Juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar 'el Juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un Juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial].

QUINTO.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida. La existencia de las pruebas personales y documentales a las que antes hemos hecho referencia y que tienen su reflejo en la sentencia apelada ha de conducir forzosamente a la conclusión de suficiencia incriminatoria más que bastante como para declarar que los hechos, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la Vista Oral, son en efecto constitutivos del delito de estafa informática previsto en el art. 248.2º del Código Penal , calificado correctamente en la sentencia recurrida, resultando responsable en concepto de autor el condenado.

Lo que sí merece ser abordado a la vista del Juicio es otra cuestión sobre la que la sentencia impugnada no se pronuncia: el grado de ejecución del delito y su correspondiente consecuencia penológica. El Ministerio fiscal, tanto en su escrito de acusación como en la elevación a definitivas de las conclusiones provisionales, consideró que los hechos -precisamente por la falta de apoderamiento final- no habían traspasado el grado de la tentativa. La sentencia nada dice sobre ello. Recoge en el Antecedente primero la petición del Ministerio Fiscal expresamente limitada a la tentativa, pero nada se dice en el Fallo sobre esto, y en el Fundamento SEXTO tampoco: tan sólo se menciona la atenuante de dilaciones indebidas que antes había dado por muy cualificadas. Por ello reduce la pena básica (seis meses a tres años según el art. 249) en un grado, para imponer la pena de tres meses de prisión.

Las exigencias derivadas del principio acusatorio entendemos que nos obligan a corregir la sentencia impugnada. En primer lugar declarando que el delito se cometió en grado de tentativa, sin posibilidad por tanto de partir de su consumación como base para la individualización de la pena. De conformidad con lo previsto en el art. 61 del Código Penal , ello obliga a la reducción de la pena base en uno o dos grados, atendiendo a las circunstancias concurrentes. A partir de aquí procede la segunda operación individualizadora atendiendo a la concurrencia de circunstancias modificativas.

De este modo y en el supuesto que nos ocupa, la pena ha de verse reducida en primer lugar en un grado por virtud de lo dispuesto en el art. 61, de donde resultaría -por la tentativa- un arco de imposición de tres meses a seis meses menos un día de privación de libertad. Además, habiendo apreciado la sentencia la concurrencia de la circunstancia del art. 21.6 como muy cualificada, procede rebajar la pena que acabamos de indicar en otro grado (art. 66.1.2º), de donde resultaría privación de libertad de entre mes medio a tres meses menos un día. Atendidas las circunstancias fácticas y personales que concurren en el supuesto enjuiciado, la Sala entiende que la pena que debe ser impuesta es de dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sin perjuicio de ello, en el período de ejecución, deberá procederse a la audiencia de las partes para llevar a cabo la sustitución de dicha pena en los términos previstos en el art. 88.1 del Código Penal .

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Julvez Peris- Martín en representación de Daniel contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Móstoles en el Juicio Oral nº 215/2012 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA SENTENCIA APELADA, declarando al acusado autor de un delito de estafa del art. 248.2 en grado de tentativa, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condenándolo por ello a la pena de dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En la fase de ejecución, deberá procederse a la audiencia de las partes para llevar a cabo la sustitución de dicha pena en los términos previstos en el art. 88.1 del Código Penal .

Procede, por último, declarar de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.