Sentencia Penal Nº 953/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2014 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEGUNDA

SUMARIO Nº 4/2014

SUMARIO Nº 1/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de GAVÁ

En la ciudad de Barcelona, a 3 de diciembre de 2015

La Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona compuesta por D. JAVIER ARZUA ARRUGAETA , Presidente, y D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN y Dña ESMERALDA RIOS SANBERNARDO Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 953

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al nº 4/2011 , dimanante del Sumario nº 1/2010 del Juzgado de Instrucción número 7 de los de Gavá por un delito contra la salud pública, contra Segundo , nacido el NUM000 de 1967 en Perú NIE NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Monserrat Pallás garcía , defendido por el letrado Dña Myriam Diez de Diego , Juan María , nacido el NUM002 de 1976 D.N.I. NUM003 , representado por el Procurador Dña Carmen Rami , defendido por D. Oscar Bravo Ramos Julia nacida el NUM004 de 1977 en Rumanía NIE NUM005 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Carmen Rami Villar, defendida por el Letrado D. Oscar Bravo Ramos y Verónica , nacida el NUM006 de 1973 NIE NUM007 y pasaporte peruano NUM008 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Monserrat Pallás García , defendida por la Letrada Myriam Diez de Diego , actuando el Ministerio fiscal en el ejercicio de la acción pública y siendo ponente el Magistrado D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN , quien expresa el parecer de la sala

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 4 de julio de 2014 se confirmó por parte de la Sala el auto dictado con fecha 27 de marzo de 2014 del Juzgado de Instrucción num 7 de Gavá que declaró concluso el sumario y se acordó la celebración del Auto de Juicio señalándose finalmente la celebración de la vista los días 13 y 20 de octubre de 2015.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud , 369.1 apartado 5 referido a cantidad de notoria importancia y 369 bis primer párrafo referido a organización , también del mismo Texto Legal ,, de llos que consideró culpables a los cuatro acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , interesando les imponga a cada uno de ellos la pena de 11 años de . Costas , comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de la sustancia intervenida , en aplicación de lo dispuesto por los arts 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Por la defensa de todos y cada uno de los procesados se interesó se dicte una sentencia absolutoria para con sus representados al entender que no resultan acreditados los hechos imputados

En algún momento anterior al mes de abril de 2013 , Segundo aprovechándose , de sus relaciones familiares en su país de origen Peú, estableció en Castelldefels ,de acuerdo con personas de ese ámbito familiar un acuerdo de voluntades asociativo , en el que Segundo se ocuparía de la logística y la financiación, y la vinculación para buscar voluntarios que se prestaran , a cambio de una contraprestación económica , a transportar camuflado en su equipaje diversas cantidades de cocaína en vuelos de origen , principalmente en Perú , pero también en otros países de Sudamerica , con la finalidad de dificultar su localización por las fuerzas policiales y su vinculación con los destinatarios finales , situados en Barcelona y su área metropolitana .

El día 15 de mayo de 2013 , Belen fue detectada en el aeropuerto de Lisboa , procedente del vuelo NUM009 de la compañía TAB , con origen en Sao Paolo ( Brasil ), tras el Trayecto Santiago de Chile - Sao Paolo-Lisboa , descubriéndose en su equipaje la cantidad 5.766 gramos de cocaína con una pureza del 61,4%. Su vuelo había sido concertado el día 19 de abril de 2013 , en la Agencia de Viajes Manabi Viatges , sita en la calle Gran vía de las Corts catalanas , num 404 de Barcelona , con la intervención de Segundo , quien se sirvió de Bernardo para servir de enlace y vigilancia de Belen .

Belen y Bernardo han sido objeto de procedimiento penal por estos hechos seguido frente a ellos en Portugal , respecto del cual en la presente causa , consta girada y cumplimentada Comisión Rogatoria ( folios 1515 a 1576 ) .

La droga habría alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un valor de aproximadamente 200.000 euros , según valoración de la Oficina Nacional de Estupefacientes .

Durante el mes de Junio de 2013 Segundo mantuvo los días 5,6,7,10,14,15,17 y 18 , numerosas conversaciones telefónicas , a través de su teléfono NUM016 , con personas de su entorno familiar en Perú en las que se ponía de manifiesto la intención de introducir nuevos envíos de sustancias . En dichas conversaciones se analizan los costes y beneficios de los envíos , asi como las personas idóneas para realizar el transporte y las rutas a seguir para evitar su detección

En el domicilio de Segundo , sito en la CALLE000 NUM010 , NUM011 . De Castelldefels 26.500 euros en billetes de 500 y de 50 , que tenían su origen en los beneficios de la actividad ilícita , 29 documentos de envío e ingreso de dinero a distancia referidos al pago de esas mismas transacciones. Se encontraron 2 gramos de cocaína respecto de los que no consta destino diferente al del autoconsumo

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Con carácter previo a la celebración del acto de juicio oral y en respuesta a providencia dictada por esta Sala con fecha de 24 de noviembre de 2014, las representaciones de D. Segundo , Verónica , y de Juan María y Julia solicitaron la nulidad de los autos de intervención telefónica dictados con fechas 3 de junio de 2013 , 21 y 26 de junio de 2013 y 10 de julio de 2013 .por el Juzgado de Instrucción num 7 de Gavá

En respuesta a lo interesado, la sala dicto con fecha 3 de febrero de 2015 ( folio 252 ) auto declarando ' la ilicitud de las pruebas obtenidas , directa o indirectamente del resultado de la intervención telefónica acordada por auto de fecha 21 de junio de 2013 usuario Juan María y de la misma acordada en fecha 10 de julio de 2013 y la licitud de las pruebas obtenidas directa e indirectamente , del resultado de las intervenciones telefónicas , acordadas por auto de fecha 3 de junio de 2013 del que era usuario Segundo ' . Asimismo ,y por idéntico motivo con fecha 6 de julio de 2015 (folio 541 ) se dictó otro auto declarando ' la ilicitud de las pruebas obtenidas , directa o indirectamente , de las intervenciones telefónicas autorizadas en los autos de 21 y 26 de junio y 10 de julio de 2013 , incluidas las declaraciones prestadas en fase instructora por los hoy procesados ' . Asi las cosas, ambos autos forman parte de la resolución que ahora se pronuncia, no resultando por tanto necesario, reiterar ahora las consideraciones jurídicas alli contenidas

El Ministerio Fiscal manifestó su protesta por las declaraciones de ilicitud indicadas y la defensa de Segundo la formuló protesta por la licitud de la autorización de su teléfono .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

La declaración de ilicitud contenida en los autos antes indicados ha condicionado el desarrollo de la prueba en la vista oral y obliga , siguiera brevemente, a practicar algunas reflexiones en relación con los efectos derivados de la ilicitud de la prueba por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

La doctrina de la prueba ilícita , de gran raigambre en el Derecho comparado , aparece tratada por primera vez en nuestra jurisprudencia den la STC 114/1984 de 29 de noviembre , que sin apoyatura en precepto legal concreto , consideró que ' la admisión en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implicará infracción del art 24.2 de la Constitución porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente ' . Esta posición de radical rechazo a los medios de prueba obtenidos con violación de los derechos o libertades fundamentales se mantuvo en sentencias posteriores y obtuvo su consagración legal en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial , cuyo art 11.1 determina que ' no surtirán efecto las pruebas obtenidas , directa o indirectamente , violando los derechos o libertades constitucionales .La prescripción de la prohibición de admisión dela prueba obtenida con infracción de un derecho fundamental es una regla jurídica objetiva , que si bien no está recogida en precepto constitucional alguno ( aunque si legal , el mencionado ar11.1 de la L.O.P.J. ) , se desprende ineluctablemente de la dimensión objetiva de todos y cada uno de los derechos fundamentales , dimensión que adquiere una especial relevancia en los procesos penales donde su observancia debe de ser , si cabe, mas rigurosa y severa . Ahora bien como ha recordado el Tribunal Constitucional en sentencias dictadas ya vigente el art 11.1 de la L.O.P.J .cuando la ilicitud sea de rango inferior , es i que tenga que prevalecer el principio de verdad material , debiendo hacerse valer en cada caso una adecuada valoración de la norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y naturaleza . Así las cosas debe de distinguirse en tre prueba ilícita , prueba irregular y prueba prohibida ; por prueba ilícita se entiende aquella en la que su origen o desarrolla se ha vulnerado un derecho fundamental ; prueba prohibida sería la consecuencia de la prueba ilícita , esto es, aquella prueba que no puede ser traída al proceso puesto que en su génesis ha vulnerado derechos o libertades fundamentales y finalmente la prueba irregular sería aquella generada con vulneración de las normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica.

Nuestro Tribunal Supremo que defiende la aplicación restrictiva del art. 11.1 de la L.O.P.J . . también ha reconocido la sanidad de los actos sucesivos al acto nulo cuando fueren independientes de aquél , asi como cuando su contenido hubiere permanecido invariable aún sin haberse producido la infracción que dio lugar a la nulidad. Han sido dictadas diversas sentencias ( entre otras SSTS 5 de junio de 1995 , 26 de mayo de 1997 , 24 de enero de 1998 )que pretenden fijar el efecto indirecto de la ilicitud probatoria , con base al efecto reflejo del mencionado art. 11.1 , por aplicación de la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado, configurándolo a través de las notas siguientes a)No contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundamentan la condena y las ilícitamente obtenidas b) que esa desconexión siempre existe en los casos conocidos en la jurisprudencia norteamericana como ' hallazgo inevitable ' Así , por ejemplo se ha admitido la licitud de la prueba en casos en los que la identificación del sujeto activo no se produjo como consecuencia de intervenciones declaradas ilícitas sino a traves de actuaciones de investigación desarrolladas previamente , de tal forma que esa actuación policial justificaba la posterior entrada y registro en su domicilio ( SSTS 9 de marzo de 2006 ) También la STC 70/ 2007 de 16 de abril deniega el amparo solicitado por el recurrente porque ' la sentencia que le condena , no sólo ni principalmente se basaba en las escuchas telefónicas (..) pues el descubrimiento de la nave donde se encontraba la droga no se produce por las escuchas telefónicas, sino, de forma paralela , también por los seguimientos policiales a los que eran sometidos los , seguimientos que no aparecen dependientes de aquella ' La mas reciente doctrina constitucional mantiene que resulta lícita la valoración de las pruebas que , aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental , puedan considerarse jurídicamente independientes . ( SSTC 81/98 , 121/1998 , 151/1998 49/1999 ) . Nuestro Tribunal Constitucional ha precisado las razones que avalan la independencia jurídica de unas pruebas respecto a otras , afirmando que para las pruebas derivadas puedan quedar afectadas por la prohibición constitucional de valoración de pruebas ilícitas es preciso que la ilegitimidad de las pruebas originales se trasmita a las derivadas ; esta trasmisión se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuricidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado , tanto desde una perspectiva interna ( índole y características de la vulneración del derecho fundamental ) como desde una perspectiva externa ( ( necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad ) , de manera que es posible que la prohibición de valoración d elas pruebas originales no afecta a las derivadas , si entre ambas , en primer lugar , no existe relación natural , o si, en segundo lugar no se da la conexión de antijuricidad

Teniendo en cuenta lo anterior el Presidente del Tribunal , al comienzo de la sesión advirtió que no seria objeto de valoración ninguna prueba derivada de los Autos de intervención telefónica de fechas 21 y 26 de junio de 2013 y 10 de julio del mismo año ,que se viese afectada por conexión de antijuricidad ,manifestando su oposición el Ministerio Fiscal .Los cuatro acusados se acogieron a su derecho a no declarar y a la vista de ello el Ministerio Fiscal entregó a la sala una relación escrita que contenía las preguntas que deseaba plantear a cada uno de ellos . Como quiera que el conocimiento de la implicación en los hechos por parte de Juan María , Julia ( su pareja ) y Verónica ( esposa de Segundo ) tuvo su origen exclusivamente en las intervenciones telefónicas declaradas prueba ilícita, la prueba desarrollada en el plenario se centró entorno a las que , resultando lícitas , afectaban a Segundo , básicamente seguimientos policiales de su persona, telefónicas correctamente autorizadas , resultado de la entrada y registro de su domicilio , también correctamente autorizada y documental aportada por las autoridades portuguesas no afectadas de conexión de antijuricidad . En concreto depusieron en el plenario los agentes NUM012 , NUM013 , NUM014 ( encargados de los seguimientos al imputado el día 19 de abril de 2013 ) , NUM015 ( trascripciones de las conversaciones telefónicas del teléfono NUM016 ) , NUM017 y NUM014 ( seguimientos en general y entrada y registro en el domicilio) y agentes que participaron en la detención Bárbara en el aeropuerto de Barajas el día 22 de julio de 2013. También prestaron declaración en el plenario los testigos Otilia y Severino .

El agente NUM012 declaró haber efectuado el seguimiento a Segundo el día 19 de abril de 2013 , día en el que el acusado se dirigió junto a Bernardo a la agencia de viajes ' Manabi Viatges ' y haber escuchado , bajo la cobertura de un comprador ficticio, como el imputado y su acompañante procedieron a cambiar la fecha de un viaje que estaba reservado a nombre de Belen y Bernardo , con destino inicial a Santiago de Chile, después a Sao Paolo para después finalizar el viaje en Lisboa .El agente ha manifestado que, aunque desconoce los contactos que la policía española realizó con las autoridades portuguesas si sabe que Belen y Bernardo fueron detenidos en Portugal al llegar al aeropuerto .de Lisboa , constando en autos por información de las autoridades portuguesas que la detención se produjo el día 15 de mayo y que a Belen se le intervinieron 5 envases de crema que contenían un total de 7,5kg de cocaína , peso neto 5,766Kg. .. Por lo demás el agente NUM012 declaró que aparentemente el imputado no desarrollaba actividad económica alguna limitándose a mantener reuniones con distintas personas. El agente NUM013 que también participó en el seguimiento del día 19 de abril declaró en el mismo sentido que su compañero , aunque él no entró físicamente en la agencia de viajes . El agente NUM014 que participó en el seguimiento a Segundo durante un periodo de aproximadamente dos meses ha reiterado que el imputado no desarrollaba actividad laboral alguna y que se limitaba a reunirse con varias personas ; dicha ausencia de actividad laboral regular fue puesta también de manifiesto por el agente NUM017 que también participó en los mencionados seguimientos.

El agente NUM015 ha depuesto en relación con la trascripción de las intervenciones telefónicas del teléfono NUM016 utilizado por el acusado Segundo y que fueron autorizadas por auto de fecha 3 de junio de 2013 ( folios 33 a 78 ) ; dichas intervenciones ponen de manifiesto una serie de conversaciones ( hasta 13 ) los días 5,6,14,15,17 y 18 de junio cuyo contenido resulta necesario analizar.

Del contenido de las conversaciones mencionadas se deduce que el imputado mantiene contacto telefónico con familiares y otras personas en Perú con la finalidad de organizar traslados de personas a ese país para traer posteriormente mercancía a España , analizándose aspectos como la forma y coste de recogida de la mercancía , su cantidad , las rutas que deberían seguirse para su traslado a España y los beneficios que se espera obtener .Asi, en conversación mantenida el 5 de junio de 2013 a las 18.00 horas Segundo habla con Perú ( con su hermana y cuñado ) y manifiesta que tiene una colombiana , establece como ruta de entrada Santiago de Compostela y afirma que en Portugal no miran nada pero que el problema fue el pasaporte ( En Portugal fue detenida Belen el 15 de mayo ) . El día 6 de junio a las 19,30 el cuñado de Segundo le dice que al final serán 5,5 y que se seguirá la ruta normal. El mismo día 6 de junio a las 20.10 horas Segundo vuelve a hablar con Perú ( siempre el mismo número NUM018 ) y desde alli le comentan que tienen gente que se dedica a hacer la subida por el aéreo y se lo explica , que llega el pasajero y la gente le da la maleta dentro del aeropuerto; Segundo afirma que él tiene la bajada y que piden el 35% y que meta 10,20 , a lo que se le contesta que sólo cinco por pasajero que pueden ir de dos en dos. Segundo dice que al pasajero se le dan 5 lucas ( 1 luca , son 1000 dólares en el argot peruano ) El día 7 de junio a las 22,12 y 22,13 horas Segundo conecta con una desconocida en Perú ( tfno NUM019 ) y Segundo dice que va a enviar 3.400 y que con lo que mandó sólo han podido sacar 7.000 . El día 10 de junio a las 15,29 horas Segundo habla con su cuñado y le dice que habló con ' el pata ' que quiere el 35% , que ha recuperado 2000 dólares y que se los ha enviado a nombre de la hermana . El cuñado añade que podrían mandar dos semanales que serían 40 al mes y así ganar 120 ( lucas ) al mes . El día 10 de junio a las 18,43 horas Segundo le da a una desconocida , con acento suramericano datos de un envío de dinero por la empresa Moty Global por un total de 1.500 euros ; laz mujer pregunta que cuando le pagará el resto y Segundo afirma que cuando le paguen a ál . Resulta especialmente significativa , la conversación mantenida con Bárbara el día 17 de junio de 2013 en la que ambos planifican un futuro viaje por parte de ésta a Perú el día 20 con vuelta a España el 22 para entregar un par de zapatillas. Con posterioridad a las fechas indicadas el imputado cambia de teléfono móvil utilizando el numero NUM020 ; sin embargo y comoquiera que se tuvo conocimiento de la utilización de ese nuevo teléfono , como consecuencia del auto dictado con fecha 21 de junio de 2013 , no puede valorarse la prueba obtenida a través de su intervención

Los agentes NUM014 y NUM017 se han referido en el plenario a la entrada y registro efectuada en el domicilio de Segundo en virtud del auto de fecha 22 de julio de 2013 que la acordó; dicha prueba debe de considerarse lícita puesto que trae origen de los seguimientos policiales e intervenciones telefónicas correctamente autorizadas De los objetos allí intervenidos merece la pena destacar le intervención de 26.000 euros en efectivo y 29 documentos consistentes en envíos al extranjero e ingresos de dinero, por importe superior a 25000 euros ( folios 323 y 443 a 470 ), lo que manifiesta una capacidad económica superior a la que supuestamente se le conoce al imputado ; los dos agentes antes mencionados que además de participar en la entrada y registro en el domicilio mencionado realizaron labores de seguimiento sobre Segundo en torno a dos meses de duración , asi como el NUM012 que participó en el realizado el día 19 de abril en la agencia de viajes , han manifestado que el imputado no realizaba a diario actividad laboral alguna limitándose a mantener reuniones con diversas personas ; en el plenario su defensa ha afirmado que durante el periodo investigado estaba cotizando a la seguridad social y que su mujer desarrollaba labores de limpieza , pero ninguna explicación se ha ofrecido sobre el ejercicio de una actividad económica que permita considerar lógicos los movimientos de fondos y efectivo detectados ; de hecho ,en fase de instrucción Segundo declaró trabajar en la construcción y en un supermercado , sin dar mas detalles ni acreditación alguna y en todo caso el ejercicio de las actividades mencionadas no permitiría justificar la capacidad económica . En el acto del plenario el testigo Severino ha afirmado que pretendía montar en España un negocio con Segundo y su mujer lo que explicaría el dinero en efectivo localizado en su domicilio , pero de nuevo, ninguna acreditación se ha ofrecido de ello , mas allá de su mera afirmación genérica. La defensa en el acto de juicio oral ha manifestado que la mayor parte de los envíos detectados iban destinados a miembros de su familia , lo que a su juicio es lógico tratándose de un ciudadano peruano que mantiene familiares en su país de origen , sin que pueda presumirse la existencia de una actividad delictiva , pero debe de tenerse en cuenta que la mayor parte de las conversaciones telefónicas a las que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores lo fueron con familiares por lo que la relación entre los envíos de dinero y el contenido de las declaraciones resulta claro.

El día 22 de julio de 2013 Bárbara fue detenida en el aeropuerto de Barajas , volviendo de Perú ,portando tres maletas que contenían 2.621 gramos de cocaína. La Sala ha analizado la posibilidad de valorar esta prueba por no resultar afectada por la conexión de antijuricidad a la que tantas veces nos hemos referido y la respuesta debe de ser negativa . La única posibilidad residiría en considerar que puesto que el día 17 de junio y en el ámbito de una intervención telefónica correctamente autorizada , Segundo hablo con Bárbara de un viaje a Peru con vuelta España el 21 o 22 ,los agentes de la autoridad , sin necesidad de nuevas intervenciones telefónicas , podrían haber detectado su presencia en Barajas el día 22 de julio ; sin embargo tal conclusión no puede sostenerse puesto que en dicha conversación no se concretó ni el lugar ni el medio empleado para llegar a nuestro pais , lo que se hizo cuando se intervino un nuevo teléfono del acusado y ya en el ámbito de lo que se ha calificado de prueba ílícita .

El principio de presunción de inocencia exige en su vertiente de prueba que la hipótesis de la acusación resulte acreditada mas alla de duda razonable A pesar de que no pueda introducirse en el plenario la detención de Bárbara y sus declaraciones como consecuencia de dicha detención , entendemos que el cuadro probatorio existente resulta suficiente para acreditar la hipótesis acusatoria, sin que a la vista de lo actuado pueda valorarse otra hipótesis mas favorable al imputado. El acusado procedió al cambio de fecha del billete que debía llevar a Belen a Lisboa donde fue detenida , precisamente en la fecha señalada , portando cocaína , hecho éste que no ha sido por nadie cuestionado , que fue puesto en conocimiento por las autoridades portuguesas en virtud de comisión rogatoria y que debe valorarse como prueba documental ( folios 1515a 1575 ) , ha mantenido diversas conversaciones con familiares y desconocidos de Perú que claramente denotan la intención, con ánimo de lucro de introducir sustancia estupefacientes en nuestro país , utilizando las rutas de menor vigilancia y las personas mas difíciles de detectar, eligiendo aquellas que puedan pasar desapercibidas y mantiene una capacidad económica solamente explicable mediante el ejercicio de la actividad de tráfico que se le imputa. Por el contrario la ausencia de prueba practicada en el acto de juicio oral frente al resto de los acusados no permite frente a ellos, el mantenimiento de la imputación

TERCERO.- Calificación jurídica

Los hechos declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el art 368 del Código Penal . En primer lugar nuestro nuestro sistema jurídico no ofrece un concepto penal de droga y sigue un criterio enumerativo , por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España, utilizando un sistema de listas o la determinación por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y Consumo de ser una concreta sustancia psicotrópica o estupefaciente , sin que quepa la menor duda de que , desde ese punto de vista la cocaína es definida como sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. En el presente caso nos encontramos ante una claro acto de favorecimiento del tráfico ya que en los supuestos de envíos de droga a distancia , sea cual sea el medio utilizado, el tráfico existe desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor ( STS 28/2001 de 20 de enero , 791/2005 de 22 de junio ), consumándose el delito siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación.

Debe aplicarse la agravación contenida en el apartado 5º del art 369 del Código Penal ya que nos encontramos que el tráfico detectado se produce en cantidad de notoria importancia , de acuerdo a los criterios contenidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 , que para el caso de los derivados de la cocaína la cifra en 750 gramos , debiendo significarse que no es requisito para la aplicación del subtipo agravado que el autor sea sorprendido en posesión materia de esa droga , bastando que existan pruebas de que el acusado sea consciente de la cantidad de droga que vende , sobre la que ha tenido el dominio del hecho , para que le alcance la exasperación punitiva ( STS 555/2013 ) sin pueda fraccionarse la cantidad de droga entre las diversas personas que intervinieron en la transacción ( STS 925/2008 de 26 de diciembre y 776/2008 de 17 de noviembre ).

Procede también la aplicación del art 369 bis del Código Penal cuyo primer párrafo establece la aplicación de penas de nueve a doce años de prisión cuando los hechos descritos en el ar 368 se hayan realizado por quienes pertenecieran a una organización delictiva . Tras la entrada en vigor de la reforma operada en el C.P. por la L.O. 5 /2010 debe de acudirse al concepto de organización criminal contenido en el art 570 bis C.P . cuando se trata de la aplicación del art 369 bis. Como se indica en la STS 1035/2013 de 11 de febrero resulta claro que la Sala Segunda no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que , aún concurriendo cierta estructura organizativa , esta por su propia enjundia y complicidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura . Del mismo modo , respecto de los medios empleados o disponibles , es preciso señalar que no se requiere que la organización se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte , pero si ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados , con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría ( STS 877/2014 de 22 de diciembre y 371/2014 de 7 de .mayo ) . La existencia de una organización criminal exige ( STS 72/2011 de 15 de febrero , que recoge otras anteriores ) a ) una estructura mas o menos organizada b) empleo de medios e infraestructuras no habituales c) una pluralidad de personas previamente concertadas d) una estabilidad suficiente al menos como para asegurar el fin delictivo compartido d) una coordinación y gestión , mas o menos compleja que permita distinguir los organizadores del resto de los ejecutores . En definitiva después de la reforma introducida por la L.O. 5/2010 la aplicación del art 369 bis requiere a) la agravación se produce cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal b) ha de operarse con la definición legal contenida en el art 570.bis C.P . c) la organización ha de estar integrada por un mínimo de tres personas d) debe de exigirse cierta estabilidad y e) la agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal .

En el presente supuesto debemos concluir que nos encontramos en presencia de una organización criminal en los términos descritos por el art 570 bis del Código Penal . Y ello fundamentalmente porque el despliegue de la actividad se desarrolla en un ámbito internacional que la exige ; se trata de adquirir droga en Perú o en otros países sudamericanos , encontrar personas idóneas que las trasladen a España y definir las rutas mas propicias para ello , de tal forma que se analizan los diversos países que el transporte deberá seguir para no ser detectado y ser distribuido finalmente en España ; ello implica la utilización de medios más sofisticados que los que vienen siendo utilizados habitualmente por un mero grupo criminal y que implican una mayor intensidad ofensiva, lo que resulta palpable por la detección en el aeropuerto de Lisboa de un importante alijo de droga por valor de 200.000 euros por lo que Por otra parte resulta también claro el distinto papel que las distintas personas que la conforman ejercen ; así mientras Segundo se ocupa de la logística y financiación, otras personas en Perú ( no identificadas )se ocupan de la adquisición dela sustancia que finalmente sería transportada y a su vez ese transporte requiere la utilización de otras personas que ejerzan el papel de ' mulas ' . Resulta también claro que la organización se encuentra formada por más de tres personas , de hecho y sin contar a los posibles ejecutores del transporte puede contarse con Segundo , Bernardo y Belen y también resulta evidente , de la detención de Belen y Bernardo en el aeropuerto de Lisboa y de las conversaciones intervenidas en el teléfono de Segundo durante el mes de Junio de 2013 a las que anteriormente se ha hecho referencia en apartados anteriores, que la estructura delictiva tenía vocación de permanencia.

CUARTO.- Autoría .

De los hechos declarados probados debe considerarse como autor responsable a Segundo por sus propios actos de acuerdo a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del Código Penal .

QUINTA . Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

No se aprecia ninguna circunstancia de la responsabilidad que haya sido acreditada con la suficiente fehaciencia que requiere su incorporación a una resolución de carácter penal

SEXTO.- Pena a aplicar .

El art. 369 Bis del Código Penal establece , para los supuestos allí contemplados, una escala de penas que abarca de 9 a 12 años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga .

En el presente caso no concurre ninguna circunstancia agravante ni atenuante por lo que deberá ser de aplicación lo dispuesto en la regla 6º del apartado 1 del art 66 del Código Penal ; en aplicación de dicha regla el Tribunal sentenciador puede recorrer toda la pena abstracta señalada por la Ley al delito de que se trate , pero si la impone por encima de la mitad inferior , deberá motivarlo en sentencia ( STS 14-5-2003 ) .Sólo si se impone la pena en su mitad inferior , el órgano sentenciador podrá obviar la motivación ( STS 16-4-2003 ) . En el presente caso la pena interesada por el Ministerio Fiscal se sitúa en la mitad superior y resulta excesiva en función de la gravedad del hecho ( teniendo en cuenta la intrínseca gravedad que ya se atribuye al tipo imputado) y de las circunstancias personales del acusado ( no se aprecian especiales rasgos delictivos ) , por lo que parece proporcionado y ajustado a derecho establecer una pena de 10 años de prisión y multa de 300.000 euros .

SEPTIMO.- Costas

De acuerdo a lo dispuesto en el art 123 del Código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la imposición de costas a quien resulte criminalmente responsable.

Vistos los preceptos anteriores y demás de pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Segundo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud , perpetrado en el seno de una organización criminal y en cantidad de notoria importancia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad , a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN , accesoria de inhabilitación durante el tiempo de condena , multa de 300.000 Euros y a las costas del proceso, declarando el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada a la que se le dará el destino legal.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan María , Verónica y Julia del delito contra la salud pública que les había sido imputado, con declaración de costas de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-