Sentencia Penal Nº 954/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1953/2002 de 20 de Junio de 2003

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal señala que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública y que en estas figuras delictivas la protección que se dispensa al bien jurídico protegido es una defensa de "carácter abstracto", que no exige la producción de resultado lesivo concreto y entre otros razonamientos expresa que la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicos crea un riesgo para la salud colectiva en cuanto generan dependencia y tolerancia. Entiende el Ministerio Fiscal que sólo en base a la mínima cuantía transmitida no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídico protegido "salud pública", pues ha de tenerse en cuenta aquellos actos en los que la sustancia estupefaciente o psicotrópica es transmitida, a ciudadanos o individuos anónimos, indeterminados o cuyas circunstancias constan, y que gozan del derercho -constitucionalmente reconocido- a la salud individual que hemos de reiterar forma parte integradora de la salud colectiva o pública, protegido por el precepto penal (art. 368 y ss.). Añade el Ministerio Fiscal, en defensa de su recurso, que en el presente caso, la sustancia transmitida fue una papelina con 0,143 gramos de heroína, con una pureza de 23,6% en heroína base muy superior a la de 0,2% que ya precisa un exhaustivo seguimiento clínico para su administración.

El motivo debe ser estimado.

Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

En estos supuestos de ínfima cantidad, podría subsumirse la conducta en una figura de estafa (en caso de transmisiones mediante precio y con engaño), o conformar una tentativa inidónea.

La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.

Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, pudiéndose comprobar, conforme a los hechos que se declaran probados, que el acusado vendió, a cambio de mil pesetas, un envoltorio que contenía 0,143 gramos de heroína con una riqueza del 23,6%, lo que suponen 143 miligramos de dicha sustancia que aunque se dividiera por la mitad, dado la riqueza que resulta del análisis, no supondría una cantidad muy inferior a la normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, sino que estaría dentro de la horquilla antes mencionada de 50 a 150 miligramos.

Así las cosas, la venta de una papelina conteniendo la sustancia estupefaciente heroína, realizada por el acusado, constituye una conducta que se subsume en el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, y en concreto de sustancias que causan grave daño a la salud.

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal señala que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública y que en estas figuras delictivas la protección que se dispensa al bien jurídico protegido es una defensa de "carácter abstracto", que no exige la producción de resultado lesivo concreto y entre otros razonamientos expresa que la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicos crea un riesgo para la salud colectiva en cuanto generan dependencia y tolerancia. Entiende el Ministerio Fiscal que sólo en base a la mínima cuantía transmitida no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídico protegido "salud pública", pues ha de tenerse en cuenta aquellos actos en los que la sustancia estupefaciente o psicotrópica es transmitida, a ciudadanos o individuos anónimos, indeterminados o cuyas circunstancias constan, y que gozan del derercho -constitucionalmente reconocido- a la salud individual que hemos de reiterar forma parte integradora de la salud colectiva o pública, protegido por el precepto penal (art. 368 y ss.). Añade el Ministerio Fiscal, en defensa de su recurso, que en el presente caso, la sustancia transmitida fue una papelina con 0,143 gramos de heroína, con una pureza de 23,6% en heroína base muy superior a la de 0,2% que ya precisa un exhaustivo seguimiento clínico para su administración.

El motivo debe ser estimado.

Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

En estos supuestos de ínfima cantidad, podría subsumirse la conducta en una figura de estafa (en caso de transmisiones mediante precio y con engaño), o conformar una tentativa inidónea.

La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.

Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, pudiéndose comprobar, conforme a los hechos que se declaran probados, que el acusado vendió, a cambio de mil pesetas, un envoltorio que contenía 0,143 gramos de heroína con una riqueza del 23,6%, lo que suponen 143 miligramos de dicha sustancia que aunque se dividiera por la mitad, dado la riqueza que resulta del análisis, no supondría una cantidad muy inferior a la normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, sino que estaría dentro de la horquilla antes mencionada de 50 a 150 miligramos.

Así las cosas, la venta de una papelina conteniendo la sustancia estupefaciente heroína, realizada por el acusado, constituye una conducta que se subsume en el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, y en concreto de sustancias que causan grave daño a la salud.