Sentencia Penal Nº 954/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 189/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPRA nº 189/2013-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 558/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 26 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2013

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 189/2013- F, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 558/2012 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un delito de hurto contra don Evaristo y contra don Gines , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Evaristo contra la Sentencia dictada en los mismos el día cinco de julio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Gines como autor criminalmente responsable de un delito intentado de hurto, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, para cada uno de ellos, de cinco meses y veinte días de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Firme que sea la presente resolución comuníquese la misma al Juzgado penal nº 12 de Barcelona en su ejecutoria nº 1013/2012 a los efectos de una posible revocación de la suspensión de la ejecución de la condena allí concedida.

Debo condenar y condeno a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito intentado de hurto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Firme que sea la presente resolución se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado Evaristo del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por tiempo de cinco años.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Lina Atset Tormo, en representación del acusado don Evaristo . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. En los diversos apartados en que se desarrolla el recurso de apelación, la defensa de don Evaristo platea, en esencia, tres motivos de impugnación: 1º) Error en la valoración de la prueba al haber concedido credibilidad a los agentes de a Guardia Urbana de Barcelona a pesar de las contradicciones en las que han incurrido; 2º) error en la valoración de la tasación del teléfono móvil sustraído, al no haberse considerado en beneficio del reo la posibilidad de que el teléfono fuera antiguo o que estuviera dañado, lo que haría que su valor fuera inferior a los 600 euros fijados en la sentencia; y 3º) indebida sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión a pesar del arraigo acreditado del acusado.

SEGUNDO. Para la resolución del primer motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida. La conclusión fáctica a la que llega el juzgador de instancia se basa en las declaraciones de los agentes nº NUM000 y NUM001 de la Guardia Urbana de Barcelona, que, de forma coincidente entre sí y coherente con lo expuesto en el atestado, aseguran que vieron a los acusados moverse entre los paseantes en actitud vigilante, fijándose en las pertenencias de éstos, para seguidamente dirigirse hacia uno de los turistas, un estadounidense, y mientras Gines le distraía mediante el sistema llamado 'el ronaldinho', imitando un regate futbolístico, el aquí apelante Evaristo , con la evidente intención de apoderarse de él, le cogía el teléfono móvil marca 'I-Phone 5' que la víctima llevaba en el bolsillo trasero del pantalón, aunque no logró su propósito ante la intervención de los agentes, que presenciaron la actuación. El juzgador de instancia, desde la privilegiada posición que le proporciona la inmediación para valorar la fiabilidad de las pruebas personales, ha otorgado total credibilidad a estos testimonios, que califica de claros, precisos, contundentes y coincidentes, y no hay razón en esta alzada para discrepar de su parecer. Las críticas del recurrente se limitan a aspectos periféricos del relato de los testigos, como el recuerdo de la palabras que mantuvieron entre sí los acusados, o la posibilidad de que supieran si miraban los objetos de los paseantes, o si es cierto o no que conocieran a los acusados y por ello decidieran seguirles. Pero, con independencia de las dudas que pueda aducir la parte, lo que no queda en duda es que el apelante cogió el teléfono móvil, hecho que integra en delito de hurto en grado de tentativa por el que ha sido condenado.

TERCERO. Se discute la valoración del teléfono móvil, que, a falta de una peritación con examen del objeto en cuestión, podría tener un valor inferior a los 600 euros que le asigna la sentencia, lo que (aunque el recurrente no lo apunta), podría supone la degradación de la sustracción a simple falta ( art. 623.1, del CP ), al no quedar debidamente acreditado que valor del teléfono superara los 400 euros. Tampoco el motivo prosperará porque, acreditado por los agentes que el teléfono era efectivamente un modelo 'I Phone 5', modelo que apareció el pasado año, y del que no consta que los agentes apreciaran avería alguna, la peritación realizada y obrante en autos, que lo tasa en 400 euros, es suficiente para determinar el valor, no habiéndose aportado otra tasación contradictoria que pudiera poner en entredicho la disponible.

CUARTO. Por último, se discute la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, alegándose que el penado dispone de total arraigo, por ser aquí donde viven sus padres y sus hermanos, no teniendo familiares en Marruecos. Para ello se aportan fotocopias de diversos documentos.

El art. 89 del Código Penal , en sus apartados 1 y 2, establece:

'1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.'

En relación con la medida de expulsión, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 242/2004, de 20 de julio , argumentó que precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 recuerda que el primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Trasladando las anteriores premisas al caso analizado se observa que la sentencia apelada ha dado cumplimiento estricto a los requisitos legales. El arraigo alegado es la residencia en España de sus padres y de sus ocho hermanos, cuatro de los cuales cuentan con nacionalidad española. La documentación aportada, además de extemporánea, pues debió haberse presentado con el escrito de defensa y no en apelación, no acredita más que cuatro personas que, por los apellidos, con hermanos del declarante tienen DNI español, pero no dice nada de otros parientes del acusado y, por los demás, no suponen ningún arraigo, porque con la edad del acusado, 29 años, en condiciones de vivir de forma autónoma, el arraigo consiste en la creación de una familia que de él dependa, en vínculos laborales o empresariales, propiedades u otros elementos que evidencien una relación consolidada y estable, domicilio estable, de todo lo cual el acusado carece o, al menos, no ha acreditado.

QUINTO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Evaristo contra la sentencia dictada en fecha cinco de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.