Sentencia Penal Nº 955/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 56/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 56/13-F

Diligencias Previas nº 949/11

Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró

Procesado: Porfirio

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Veintitrés de octubre de dos mil trece

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 56/13-F, Diligencias Previas nº 949/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado Porfirio, mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1966, hijo de Jose Carlos y Mercedes, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Adelaida Espejo y defendido por la Letrada Sra. Suita Pérez. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. D. David Blasco, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 949/11, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Mataró y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día de hoy.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de Porfirio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de privación de libertad y costas. Igualmente interesaba el comiso del dinero y efectos intervenidos.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno, alternativamente interesó la aplicación al mismo del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal y la atenuante muy cualificada de adicción a tóxicos.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa modificaron sus respectivas calificaciones provisionales en la forma expuesta. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que Porfirio, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables, al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de fecha 08 de julio de 2033 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró (Ejec. 221/03) por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión que quedó extinguida el día 28/11/2008. Pues bien, el citado, sobre las 13 horas del día 3 de mayo de 2011, en la Plaza Occitania de Mataró, encontrándose a las puertas de un bar, entregó a Alejandro, a cambio de diez euros, una papelina conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,130 gramos, con una riqueza en heroína del 25,6%, resultando una cantidad de 0,033 gramos de heroína pura. Advertido este hecho por agentes de la Policía Local de Mataró procedieron a su detención, momento en que al acusado le intervinieron siete papelinas de una sustancia pulverulenta de color blanco, que tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,98 gramos, con una riqueza en heroína del 25%, resultando una cantidad de 0,245 gramos de heroína pura. Cinco papelinas de una sustancia pulverulenta de color blanco, que tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,74 gramos, con una riqueza en heroína del 25,2%, resultando una cantidad de 0,186 gramos de heroína pura; dos botes precintados de 50 comprimidos cada uno de trankimazin con un peso neto de 25,78 gramos, cuyo principio activo es el alprazolam, así como dos billetes de 10 euros.

El peso neto total de la heroína intervenida era de 0,464 gramos; el precio de venta de la totalidad de las dosis de heroína intervenida sería aproximadamente de 130 euros. En el momento de los hechos, Porfirio, era consumidor de drogas, y concretamente presenta una adicción a la heroína de 30 años de evolución, a consecuencia de lo cual tenía levemente disminuidas sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos narrados y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en tipo su tipo básico, por no concurrir ninguna circunstancia agravante del artículo 369 Código Penal. De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la heroína y el alpralozam, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio Químico de los Mossos D'Esquadra que efectuó los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra a los folios 63 a 67, dictamen nº L031100390-00.

Interesaba la defensa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368 párrafo segundo que entendemos que no concurre. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 recoge una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-.

No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal. Vayamos ahora a una exégesis no de trazo grueso, sino con pincel más fino:

a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuales no son susceptibles de atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª Código Penal). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º);

iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación),

habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 Código Penal) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º.

El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo.

Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

f) ...

g) Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

Aplicando la amplia doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto ahora enjuiciado, no podemos sino descartar que el mismo tenga escasa entidad. La variedad de las sustancias que el acusado tenía en su poder, no solo heroína, también alprazolam; el hecho de que la heroína, si bien en no muy alta cantidad, estaba dispuestas en 12 dosis aptas para el menudeo; la alta cantidad de pastillas de alprazolam que llevaba encima (100 en dos botes); el hecho de encontrarse en las puertas de un bar. Son todos ellos datos que nos llevan a considerar existente que la conducta no es nimia y que nos abocan directamente a la aplicación del tipo básico previsto en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal.

SEGUNDO.-Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de venta de una papelina conteniendo heroína y preordenación al tráfico del resto de la que tenía. En efecto, la comisión de la conducta típica por el acusado se acredita a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen nuestro proceso penal. El acusado negó los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal, esto es, haber realizado venta alguna de papelina instantes antes de su detención y aseguró que fue detenido solo y en el interior del bar. Frente a esta versión exculpatoria, se alza con fuerza la de los agentes de la Policía Local de Mataró que depusieron en el plenario, uno de los cuales, el agente con número de carné profesional NUM003, conttó como vio directamente la transacción, es decir, el intercambio de un objeto que parecía de plástico a cambio de dinero y que el acusado era el que recibía el dinero, que pudo ver billetes, luego él entregó el objeto de plástico. Estaba a unos 15 metros y lo pudo ver bien. Al separarse comprador y vendedor, el primero subía en su dirección por lo que le paró y le cogió el objeto que aún llevaba en la mano, dado que habían transcurrido escasos seis segundos desde que vio el pase. Seguidamente remitieron la sustancia para análisis y resultó ser heroína como obra al folio 65, muestra 3. El agente con TIP NUM002 también depuso en el plenario y relató que a indicación del compañero que vio el pase procedió a detener al acusado el cual trató de desprenderse de lo que llevaba encima que resultaron ser las papelinas y botes de pastillas que se han declarado probadas y que se resistió enormemente a la detención, circunstancias ambas, la de la incautación de droga y la de la resistencia, ratificadas por el agente con carné profesional nº NUM004. Por ello se considera que esas declaraciones testificales, de testigos directos que vieron el pase de la sustancia se convierten en prueba de cargo para el acusado y con fuerza suficiente como para desvirtuar su presunción de inocencia, pese a la negativa del acusado.

Es verdad que este relató un acoso policial y que los policías le detienen sin motivo, pero no se advierte por la Sala el interés de unos agentes de la autoridad en contar algo distinto de lo que vieron, corroborada su declaración por el hallazgo de la sustancia en manos del comprador.

TERCERO.-De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. Concurre en este caso la circunstancia agravante de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente el culpable, en el momento de cometer estos hechos, por otro delito de tráfico de drogas no cancelado (declarado probado), según se desprende de su hoja histórico penal en concreto a folio 34 de las actuaciones.

Igualmente concurre la atenuante debida a su adicción a sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal. El médico forense que examinó al acusado, informó que el acusado es un consumidor de drogas de abuso, especialmente heroína de 390 años de evolución, aunque en el momento del reconocimiento (01 de octubre de 2013) estaba sometido a tratamiento de metadona, iniciado al parecer hacía año y medio. Como recoge, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007, la STS 1148/20005, 19 de octubre recuerda que es un dato de experiencia médica pacíficamente acogido en la jurisprudencial, que el consumo de larga duración de sustancias estupefacientes provoca una fuerte dependencia de las mismas. Hasta el punto de hacer girar compulsivamente la vida del toxicómano en torno al único objetivo de conseguir la dosis que precisa para satisfacer su adicción. Y no sólo, puesto que el efecto de aquéllas y el modus vivendi que inducen, acaba por traducirse regularmente en un deterioro orgánico y psíquico del afectado.

Es por lo que ya en sentencias de esta sala como la de 26 de marzo de 1997 se apreció 'la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud', según se lee en SSTS 613/2005, de 11 de mayo y 21/2005, de 19 de enero '.. No obstante, en el caso que nos ocupa, si bien se puede llegar a la conclusión de que se trata de un toxicómano importante y consumidor habitual a la fecha de los hechos, no concurre ese plus que requiere la atenuante cualificada o la eximente incompleta, descartándose la existencia de anomalías precisadas en la personalidad del acusado al informar el médico forense que conserva sus capacidades intelectivas y volitivas; ello lleva a que debamos aplicar la circunstancia de drogadicción como atenuante simple.

CUARTO.-En base a estas consideraciones, es aplicable por ello, a Porfirio, la pena de TRES años de prisión y multa de 130 euros, el valor de la droga, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Al existir una circunstancia atenuante y otro agravante la pena a imponer es la del artículo 368.1 del Código Penal en toda su extensión, según el artículo 66.1. 7ª del Código Penal; la Sala aprecia un fundamento mayor de atenuación atendiendo al largo tiempo de dependencia de las drogas de abuso por parte del acusado como también el tipo de delito cometido siendo claramente una forma de proveerse de dinero para su consumo. Ello lleva a la imposición de la pena expresada.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal,

en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Porfirio como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de TRES años de prisión, con multa de 130 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; todo ello con expresa imposición de las costas causadas. Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal. Se deja sin efecto la prisión provisional acordada en su día.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.