Sentencia Penal Nº 955/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1163/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0021572

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1163/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 195/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 955/14

En la Villa de Madrid, a 21 de octubre de 2014

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Marcelino contra la sentencia dictada con fecha 28/05/2014 en Procedimiento Abreviado nº 195/2014 por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 8 de octubre de 2014 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28/05/2014, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado nº 195/2014, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Probado y así se declara que sobre las 13,30 horas del día 8 de febrero de 2010, Marcelino , entró al establecimiento comercial Día, sito en la calle Pio Xii de la localidad de San Sebastián de los reyes, y tras coger doce botellas de Baileys, cuyo precio ascendía a la suma de 146,28 euros, salió del comercio sin abonar su importe.

Ese mismo día, sobre las 17,45 horas, en el mismo establecimiento, Marcelino , en compañía de otros dos individuos no identificados, tras coger varios efectos valorados en la suma de 1.420,60 y salir, los otros dos, del establecimiento sin abonar su importe, fue interceptado por una empleada, quién intentó, cogiéndole la bolsa que portaba, impedir que se marchase sin abonar el precio de los productos, por lo que sacó una navaja, soltando aquella la bolsa y saliendo del local.

Marcelino en el momento de cometer los hechos era adicto a la cocaína y a la heroína.

Marcelino ha consignado la suma de 2.000 euros para el pago de sus responsabilidades civiles.

Las actuaciones tuvieron entrada en el Juzgado el día 3 de enero de 2012, dictándose auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio con fecha 6 de marzo de 2014, celebrándose el juicio el día 21 de mayo de 2014.

En el acto de juicio no resultó acreditado que Roman y Sebastián acompañasen a Marcelino '.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Condeno a Marcelino como autor responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, con la atenuante de reparación del daño y de drogadicción a la pena de cuatro meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar al establecimiento DIA en la suma de 1.420,60 euros. Condeno a Marcelino como autor penalmente responsable de una falta de hurto a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de localización permanente o de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar al establecimiento DIA en la suma de 146,28 euros. Con expresa condena en costas.

Absuelvo a Roman y a Sebastián del delito de robo con intimidación del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Marcelino .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida y que ha de ser sustituida por la siguiente

El día 8 de febrero de 2010, sobre las 13.30 horas, aproximadamente, entró al establecimiento comercial DIA, sito en la c/ San Pío XII de San Sebastián de los Reyes, determinado individuo cuya identidad, en rigor, se desconoce -en los términos que, a continuación, se van a analizar- persona que, tras hacerse con una serie de botellas de licor, cuyo valor habría de ascender a 146,28 €, salió del comercio sin abonar su importe.

Ese mismo día, sobre las 17.45 horas, aproximadamente, entró en el mencionado establecimiento otro individuo cuya identidad, en rigor, se desconoce, sujeto que, a su vez, habría de haber ido acompañado con otras dos personas.

Llegado el momento, todo el grupo se hizo con una serie de efectos que han sido valorados en la cifra de 1420,60 €. En el momento de abandonar el establecimiento, el tercero de tales individuos -porque los dos primeros de ellos salieron huyendo- se enfrentó con una de las empleadas del supermercado, A de L J, de tal modo que, en el forcejeo, tal persona sacó un objeto punzante que exhibió a la empleada.

No consta, en los términos en los que se van a ver seguidamente, que dicho individuo fuera Marcelino ni que éste fuera la persona que protagonizó el hecho ocurrido por la mañana.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación el Procurador Sr. Lozano Moreno, en la representación procesal de Marcelino , contra la sentencia de 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 2/2012, que condenó al antes mencionado Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en su subtipo atenuado de ser menor la entidad del intimidación realizada, concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad de dilaciones indebidas, que se apreció como muy cualificada, de drogadicción y de reparación del daño, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a la entidad DIA en 1420,60 € y, como autor criminalmente responsable de una falta de hurto, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago -susceptible de cumplimiento en régimen de localización permanente- así como a indemnizar a la entidad DIA en 146,28 € así como al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento y que absolvió a Roman y a Sebastián del delito de robo al que se acaba de hacer mención con toda clase de pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas procesales causadas por los mismos.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...que, en suma, con estimación del presente recurso, dicte, en su día, sentencia, por mor de la cual se modifique la recurrida, en el sentido de, por la primera alegación se absuelva al justiciable de los ilícitos por los se le ha condenado, con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, en virtud de la segunda alegación, se rebaje la cuantía de la indemnización a 1.229,60 euros y en virtud de la tercera alegación se rebaje la cuota diaria a dos euros...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación del recurso.

Examinada la causa, y en relación con el error en la valoración de la prueba que se articula con el motivo, la argumentación por la cual el Juez a quo acabó llegando a la conclusión de que el recurrente habría de ser autor de los hechos habría de deducirse de la afirmación contenida en el fundamento segundo de la sentencia, que dice '...quedando desvirtuada la presunción de inocencia de aquél en virtud del material probatorio de cargo consistente en la testifical de Belen , empleada del establecimiento y de la documental, folios 7 a 9, 13, 97, 98, 152, 200 a 2012, de las que resulta que Marcelino entró en el establecimiento por la mañana y sustrajo efectos valorados en la suma de 146,28 euros y volvió, por la tarde, en compañía de otros dos individuos y al ser interceptado por la empleada, asiendo ésta las bolsas, sacó una pequeña navaja que portaba, consiguiendo, por ello, que las soltase y darse a la fuga, habiendo sustraído, todos ellos, efectos valorados en la suma de 1420,60 euros. Debiendo considerarse que es de aplicación el párrafo 4º del art. 242, porque la testigo manifestó que no llegó a amenazarla con la navaja, solo se la enseñó para que le soltase...'

Sin embargo, no es convincente.

Examinado el CD donde figura la grabación del acto del juicio, el rendimiento de la mencionada prueba testifical, no habría de acomodarse a la realidad del desarrollo del acto del juicio.

En efecto, visto el mencionado CD -cfr. minuto 5.21 de la grabación- negados los hechos por el recurrente la declaración de la testigo, Belen , no habría de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente porque, aun relatando el testigo el hecho nuclear de lo que ocurrió el día de los hechos-el suceso ocurrido por la tarde-se considera la declaración dispersa, inconsistente, dubitativa e insegura para llegar a la consideración final de considerar, como autor de los hechos objeto del procedimiento, a Marcelino .

Y ello porque, después de responder el testigo a determinada parte del interrogatorio del Ministerio Fiscal-que, en el peor de los casos, podría considerarse como favorable a la acusación-manifestó, en relación con la rueda de reconocimiento en su momento tuvo lugar- cfr. minuto 7.15- que no sabe si la persona que entró por la mañana era la misma que entró por la tarde-y que reconoció-añadiendo que la persona con la que forcejeo con la bolsa '... no era el mismo que fue por la mañana, el que le sacó la navaja...' (7.37) hasta el punto que, a la vista de dicha respuesta, el Ministerio Fiscal retomó el interrogatorio con la expresión -con la parte de inducción que tal reflexión suponía- '... A ver, a ver, a ver si nos aclaramos...' pasando a decir que el que forcejeó con la bolsa es el que saca la navaja y este es el que reconoció en rueda.

A la vista de dicha afirmación intervino el Juez a quo- cfr. minuto 8.00- que dijo '...Vd. acaba de decir que no y es que si, conteste bien claramente a las preguntas del Ministerio Fiscal...' (sic)- reconociendo, de manera implícita, las contradicciones esenciales en las que incurría el testigo, que continuó su interrogatorio afirmando, a la pregunta de si la persona con la que forcejeó era el de la navaja y le reconoció en rueda, que no recuerda, ratificando lo que dijo en su momento e indicando que hacía tanto tiempo que no recordaba bien pero que recordaba la cara de las tres personas.

A la vista del desarrollo del interrogatorio pasó, de nuevo, a intervenir el Juez a quo- cfr. minuto 9.11- a quien respondió-antes de que hubieran interrogado las defensas-que '... no sabe exactamente...' si el mismo que le saca la navaja es el que entró por la mañana para concluir-minuto 9.39- diciendo que el mismo que entró por la mañana es el que forcejeó con la bolsa.

Concluyó el interrogatorio del Ministerio Fiscal afirmando que (sí), que recordaba vagamente, y que los autores del hecho (los autores del hecho) sí estaban en la sala, en lo que habría de ser, aparte de inducido, un reconocimiento-que a la postre no se practicó-improcedente.

Siendo la prueba practicada en el acto del juicio la única apta para desvirtuar la presunción de inocencia, el rendimiento de la prueba- que se supone que habría de ser de cargo- en los términos en los que se acaban de expresar no habría, por las dudas, vacilaciones, contradicciones e imprecisiones en las que habría de haber incurrido de manera constante el testigo, de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que habría de amparar al recurrente, motivo por el que habría de estimarse el recurso de apelación interpuesto que, a mayor abundamiento, se habría de acoger, igualmente, por las contradicciones intrínsecas de la propia declaración de la testigo desde el momento en el que, con carácter inicial, declaró, en sede policial, la existencia de los dos sucesos ocurriendo que en el segundo mencionó la participación de cuatro personas para, luego, reducirla a tres-dos que huyen y uno que retiene y que le amenaza-sucediendo, por otro lado, que afirmó no poder proporcionar las características físicas de los tres pero si del de la mañana, para, seguidamente, reconocer, por lo menos en sede policial y por fotografías, a los dos a los que, de inicio, dijo que no podría reconocer.

A mayor abundamiento de haber manifestado, con motivo de la declaración del testigo en sede judicial, no poder reconocer a los otros, ya se acaba de decir, a estos los habría terminado por identificar.

Por último, resulta un tanto extravagante el botín del segundo hecho para que pudiera haber sido protagonizado sólo por tres personas desde el momento en que cada uno de ellos habría de cargar con la, nada pequeña, cifra de 20 botellas y ocho botes de Nestlé.

En las condiciones que se están expresando, se tiene la duda razonable acerca del ámbito de convicción del reconocimiento efectuado por la testigo, sujeto recognoscente, tanto en relación con el hecho más grave como en relación con el hecho más leve-porque habría de haberlo, en principio, protagonizado la misma persona-.

Existe, pues, una situación, ya se acaba de decir, de duda razonable-que no es sino manifestación de la insuficiencia de la prueba de carga practicada-que habría de dar pie a la aplicación del principio en dubio pro reo.

Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso y, con él, la absolución de Marcelino por los hechos que son objeto de este procedimiento.

Expresadas las cosas en los términos que se acaban de exponer, no habría de haber razón para entrar en el análisis del resto de los motivos por los que se sostiene el recurso porque habrían de referidos a una responsabilidad civil derivada de una responsabilidad criminal que no se aprecia o a la magnitud de una pena que habría de ser consecuencia de una responsabilidad criminal que, ya se acaba de decir, no se aprecia tampoco.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lozano Moreno contra la sentencia de 28 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 2/2012, que condenó al antes mencionado Marcelino , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en su subtipo atenuado de ser menor la intimidación ejercida concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas- acogida como muy cualificada-drogadicción y reparación del daño causado, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar a la entidad DIA en la cifra de 1420,60 € y, como autor criminalmente responsable de una falta de hurto a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, susceptible de ser cumplida en régimen de localización permanente, y habiendo de indemnizar a la entidad DIA en la cifra de 146,28 € así como al pago de las costas de oficio-y que absolvió a Roman y a Sebastián del delito de robo por el que también venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas-, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de absolver a Marcelino del delito y de la falta por la que, en su momento se declaró su responsabilidad criminal así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, habiéndose de declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.