Sentencia Penal Nº 955/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 389/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION CUARTA

Rollo apelación nº 389/2014

Procedimiento Abreviado 187/2014

Juzgado de lo Penal Nº 3 de Valencia.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY la siguiente:

SENTENCIA Nº 955/2014

Ilmas. Señorías

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL.

Magistradas:

Dª Mª JESÚS FARINOS LACOMBA

Dª ESTHER ROJO BELTRÁN

En la ciudad de Valencia, a 23 de diciembre de 2014

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia , en el procedimiento de referencia, seguido por el delito de estafa en grado de tentativa, y continuado de falsedad en documento oficial y mercantil contra Evaristo .

Han sido parte en el recurso, como apelante, el mencionado acusado Evaristo , representado por el Procurador D Francisco Josél García Albert y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Navarro Valencia; y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª I Zayas.

Antecedentes

PRIMERO .-La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: El acusado es Evaristo , mayor de edad y condenado en sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, de fecha 2 de abril de 2012 , por delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con imposición de pena de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 8 meses.

El 20 de diciembre de 2011 el acusado, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico para no pagar contraprestación alguna y haciéndose pasar con el nombre de Maximo , contactó por teléfono con un comercial de la empresa Bonatel, sita en Catarroja, dedicada a la venta de telefonía móvil; el comercial, Iván , convino con el acusado en verse en la idea del acusado de contratar 7 líneas de teléfono con la compañía Vodafone, recibiendo, a cambio, 3 terminales Samsung Galaxy S2, una HTC Radar, una Blackberry Gold y dos Blackberry Curve 9300, todos los cuales tenían en conjunto y como valor de venta al público un precio muy superior a 400 euros. De esta manera al día siguiente se vieron en el barrio de Campanar, de Valencia, donde el acusado facilitó al Sr. Iván copia de un D.N.I. a nombre de Maximo en el que, con un formato idéntico a un D.N.I., aparecía la foto del acusado, resultando luego que el número de D.N.I se correspondía con el de una mujer - Raquel - y los datos del reverso a una persona de nombre Paulino ; también le facilitó la copia de un resguardo bancario de cargo en cuenta de la cuota como autónomo, girado a nombre de Maximo y que no consta en autos; firmado el contrato como paso previo a la activación de las líneas y entrega de los teléfonos, la entidad Bonatel paralizó la puesta en marcha en tanto no dispusiera del D.N.I. original y ante la sospecha del fraude por haberse visto envuelta en otras situaciones maliciosas en que de forma no reflexiva sí se llegaron a entregar los terminales. Como quiera que el acusado seguía sin presentar el D.N.I. original, la entidad Bonatel desechó la operación y se deshizo de la documentación; no obstante y siguiendo indicaciones de sus superiores, el Sr. Iván dejó colocado en un tablón de uso interno la copia del D.N.I. que le había facilitado el acusado y con el fin de que pudiera servir para prevenir algún otro intento de ilícito enriquecimiento.

El día 13 de febrero de 2012 el acusado, actuando de nuevo con la intención de obtener un indebido e ilícito beneficio económico, contactó ahora directamente con Bonatel con el interés de contratar varias líneas de teléfono, actuando de nuevo con el mismo ánimo defraudatorio pero indicando, ahora, su verdadera filiación. De esta manera y por funcionamiento interno de Bonatel, un comercial de esta empresa, Avelino , se reunió con el acusado quedando a tal fin en la zona de la Patacona, de Valencia, y conviniendo la tramitación de alta de 14 líneas de móviles a su nombre contra la entrega, a su vez, de 12 terminales móviles de alta gama cuyo precio de venta al público era muy superior a 400 euros; en esta ocasión y por ser necesario para obtener la activación de las líneas, el acusado entregó al Sr. Iván su D.N.I. original, además de copia de un recibo de cargo en cuenta de la entidad BBVA, correspondiente a enero de 2012, por supuesto giro del coste social de autónomo y a nombre del acusado.

La causalidad hizo que el acusado fuese reconocido en la fotografía de la copia del D.N.I. que había entregado al Sr. Iván y que estaba fijado en el tablón interno de avisos de las instalaciones de Bonatel, lo que hizo que el proceso de contratación quedase anulado.

Tanto el D.N.I. a nombre de Maximo , como los recibos de cargo en cuenta de la T.G.S.S. en concepto de autónomo, fueron creados por el acusado o por otra persona no identificada por el acusado y no responden a la realidad.

Los requisitos de documentación exigidos por Bonatel para poder cursar petición de activación de línea telefónica a la entidad Vodafone eran la presentación de D.N.I. original, número de cuenta bancaria y, en caso de autónomo, fotocopia, o a veces original, del recibo del cargo bancario del coste social ante la T.G.S.S, todo lo cual sí fue facilitado en esta segunda ocasión por el acusado.

El día 15 de febrero de 2012 el acusado se presentó en las dependencias de Bonatel, en Catarroja, para recoger su D.N.I. original, donde fue detenido por agentes de la Guardia Civil alertados a tal fin.

La entidad Bonatel no ha llegado a sufrir pérdida económica directa alguna.

SEGUNDO .-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: Debo condenar y condeno a Evaristo , como autor responsable de un delito CONTINUADO de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, previsto y penado en los Arts. 395 y 390-1-1ª del C. Penal , en concurso medial del Art. 77 del C. Penal con un delito de ESTAFA en grado de TENTATIVA, previsto y penado en los Arts. 248 , 249 y 16 del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de UN AÑO y SEIS MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Debo condenar y condeno al acusado al abono de las costas devengadas en el trámite.

Debo abonar y abono al acusado el tiempo que ha permanecido privado de libertad en el expediente, salvo que en ejecución se acredite imputado en otra causa.

TERCERO. -Notificada dicha sentencia a las parte, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Evaristo , que sustancialmente fundó en error en la valoración de la prueba, error en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del delito de falsedad en documento privado en concurso medial con el delito de estafa, indebida aplicación de la continuidad delictiva, e indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en los concretos términos que se recogen en su escrito.

CUARTO. -Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Cuarta en fecha 11 de diciembre de 2014, señalándose para su deliberación y fallo el día 22 de diciembre de 2014, en que han quedado vistos para sentencia. Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ESTHER ROJO BELTRÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

QUINTO .-En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada en tanto en cuanto no se opongan a lo que se dirá a continuación.

Fundamentos

PRIMERO .-Alega el apelante, como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, aduciendo al respecto que el juzgador incurre en tal error al fundamentar la condena en lo manifestado por los testigos y considerar acreditados los hechos objeto del atestado policial.

A tal efecto cabe señalar que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim ), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

En el supuesto que nos ocupa, la desestimación del motivo que ahora se analiza viene determinado, según se sigue de la lectura del apartado segundo del relato fáctico declarado probado y del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, puestos en relación con el acta del juicio oral contenida en el soporte informático, por el hecho de que la convicción del Juez a quo, plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24.2 C .E., 229.1 y 2 L.0.P.J . y 741 L.E.Crim ), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim ), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 , 123/1997 y 155/2002 , entre otras muchas).

Y en concreto, frente a la versión exculpatoria alegada por el acusado en el acto del juicio y mantenida en el recurso, los hechos probados quedan acreditados no sólo por la declaración clara y contundente de los testigos Iván y Avelino , comerciales de la entidad Bonatel, que contactaron con el acusado y manifiestan haber recibido los documentos falsos del acusado, los cuales obran en los folios 8 y 9 del atestado, consistentes en recibo de autónomos de fecha 5 de enero de 2012, resultando de la consulta de afiliaciones obrante al folio 159 de los autos que el recurrente no figura de alta en tal régimen, de modo que no responde a la realidad, y fotocopia del DNI a nombre de Maximo , en el que figura la fotografía del acusado. Frente a la contundencia de tales elementos incriminatorios, el acusado se limita a negar los hechos, negando incluso haber mantenido contacto con el primer comercial, en contra de lo manifestado por éste, a cuya declaración el juzgador de instancia le da mayor credibilidad, lo que esta Sala comparte. Al hilo de las objeciones que señala el recurrente en el folio segundo de su escrito, cabe señalar: a) resulta indiferente, a los efectos que nos ocupan, que no se haya realizado indagación alguna sobre la persona de Maximo . Lo que es evidente es que la fotografía que figura en la fotocopia del DNI a nombre de Maximo es la del acusado, según resulta de su confrontación con la copia de su verdadero DNI y filiación que obran en los folios 32 y 33; b) resulta igualmente indiferente que no se haya realizado indagación alguna sobre el titular de la cuenta de cargo del recibo de autónomos. El propio acusado reconoce que no tenía la condición de autónomo en dicha fecha, llegando incluso a dudar que fuera titular de cuenta alguna; c) en cuanto al atestado, cuyo valor probatorio cuestiona, olvida el recurrente que a la primera sesión de juicio celebrada el 17 de septiembre de 2014 comparecieron los Guardias Civiles con TIP Nº NUM000 y NUM001 , que ratificaron el mismo y respondieron a las preguntas formuladas por las partes. Ningún reproche cabe hacer por tanto.

Así pues, los testimonios de los testigos, tal y como son apreciados por el Juzgador a quo con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, y documental no tachada o impugnada por la parte ahora apelante, mereció plena credibilidad en orden a la formación de su convicción, coincidiendo de modo coherente las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio con los precedentes obrantes en autos, y siendo además complementada por la citada documental, aunando con ello la prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No basándose en definitiva el motivo interpuesto en otro fundamento que la particular y subjetiva lectura probatoria del recurrente, válida única y exclusivamente como manifestación del legítimo ejercicio del derecho a la defensa de los intereses de su patrocinado, por las razones expresadas no puede prevalecer sobre la efectuada por el Juez de lo Penal, objetiva e imparcial.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Cuestiona igualmente el recurrente la calificación jurídica que de los hechos declarados probados realiza el juzgador, alegando indebida aplicación de las normas del concurso medial. En este punto el recurso debe ser estimado.

Es conocido que el Tribunal Supremo ha admitido la validez de la simple fotocopia (como sucede en el presente caso) como soporte del delito de falsedad, no obstante se ha mostrado receloso y ha exigido en todo caso se actúe con prudencia ( STS de 3 de julio de 2007 , SSTS de 14 de abril de 2000 y 28 de abril de 2006 y STS de 1 de Octubre de 2002 .). Ahora bien, cumple decir que las fotocopias, en la forma que aquí se ha descrito en el relato de hechos, son un documento privado. Este es el parecer unánime de doctrina y jurisprudencia. El argumento es que las falsedades en fotocopia de documento público, oficial o mercantil, no transfieren el particular estatus de los mismos a la fotocopia; esta no adquiere su superior capacidad de incidencia en el tráfico jurídico en los aspectos fundamentales del artículo 26 del Código Penal , conforme al cual se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

Dicho esto, asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma que la punibilidad de la falsedad en documento privado queda embebida en la correspondiente al engaño característico de la estafa a cuya comisión sirvió como medio instrumental. De este modo, únicamente cabe articular reproche por un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 16 del CP .

La cuestión ha sido abordada en la reciente STS, Penal sección 1 del 08 de octubre de 2014 , en cuyo fundamento de derecho segundo, punto 3, podemos leer lo siguiente: ' (...) respecto de los comportamientos como el que la sentencia declara imputable al acusado, la Jurisprudencia ha puesto de manifiesto la necesidad de excluir la falsedad por ausencia de tipicidad autónoma de la misma.

En la STS 1126/2011 de 2 de noviembre , ya se indicaba como, incluso antes del Código Penal de 1995, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa ( estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño sería el propio documento , entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. Ciertamente en ese tiempo se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en 'el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo', que incluía el art. 306. Si bien, por aplicación del principio de alternatividad se aplicaba la pena de la falsedad por ser más grave.

Tras el Código Penal de 1995, la regulación de los conflictos de normas preordena el principio de consunción al de alternatividad por lo que, a salvo los supuestos excepcionales en que la falsedad extiende sus efectos en el tráfico jurídico más allá del patrimonio del sujeto pasivo de la estafa, es decir, cuando el documento falso 'sea un documento privad ', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP ), es claro que la falsedad queda consumida por la antijuridicidad típica de la estaf a . Esta solución se avala jurisprudencialmente, además de por la citada Sentencia, entre otras, por la más reciente nº 232/2014 de 25 de marzo , que recuerda que no existe esa consunción cuando la falsedad se refiere a documentos mercantiles o públicos, ya que:

El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. SSTS 35/2012, 1 de febrero ; 971/2011, 21 de septiembre y 254/2011, 29 de marzo , entre otras muchas).

Y en lo que aquí importa, se añade consecuentemente que no es esto lo que acontece entre la falsedad en documento mercantil y la estafa advirtiendo que la tesis de la absorción es la aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un « documento privado », por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de «perjudicar a otro».

En el mismo sentido, la SAP de Barcelona, Sección: 10, de 01/09/2014 dice que: ' El Alto Tribunal afirma: 'La jurisprudencia ha entendido de forma constante que solo la falsedad de documento privado queda absorbida por la estafa , dado el elemento exigido en el tipo subjetivo de aquel delito'

Sentado lo anterior, cuestiona el recurrente la tipificación de los hechos como constitutivos de delito, entendiendo que en ausencia de informe pericial de valoración, los hechos deber reputarse constitutivos de una falta de estafa. No comparte la Sala tal argumento. Aún en ausencia del citado informe pericial, es un hecho notorio que el valor de los terminales que pretendía obtener el acusado con su maniobra torticera y engañosa, supera con creces en su totalidad el importe de 400 euros, en atención tanto a su número como calidad y prestigio en el mercado, tratándose en su mayoría de terminales móviles de alta gama.

TERCERO.- Finalmente, y con carácter previo a abordar la pena a imponer al acusado, procede el examen de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cuya aplicación postula la parte recurrente.

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia, no cabe estimar la pretensión atenuatoria de la parte recurrente. Así, el último hecho punible tiene lugar el 13 de febrero de 2012, incoándose Diligencias Previas en fecha 16 de febrero de 2012, dictándose Auto de incoación de Procedimiento Abreviado en fecha 1 de febrero de 2013 (folio 95). Practicadas las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal- entre las que se halla la diligencia de reconocimiento en rueda del acusado- se dicta Auto de apertura de juicio oral en fecha 18 de diciembre de 2013 (folio 193), remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal en fecha 16 de abril de 2014 (folio 208), que en virtud de auto de fecha 19 de mayo de 2014 procede al señalamiento de juicio oral, celebrado en sesiones de fecha 17 y 19 de septiembre de 2014. El período de dos años y siete meses que se invirtió entre el inicio real del trámite de la causa y la celebración de la vista oral del juicio no puede considerarse indebido, ni consta paralización del procedimiento que justifique la aplicación de la atenuante que se postula. A mayor abundamiento, la parte recurrente, no concreta los períodos y demoras supuestamente producidas, en contra de la doctrina jurisprudencial que doctamente cita en su escrito de recurso.

CUARTO.- En consecuencia, en aplicación de los artículos artículos 248 , 249 , 74 y 16 del CP ., en relación con el artículo 62 y artículo 66.1.6ª del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer al acusado la pena de diez meses y quince días de prisión, con la accesoria correspondiente. Al respecto se ha partido de la pena base prevista en el artículo 249 del CP , de seis meses a tres años de prisión, que se aplica en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del CP , al tratarse de un delito continuado, que abarca de un año y nueve meses de prisión a tres años. Dentro de este arco punitivo, la Sala opta por bajar la pena un grado en atención al grado de ejecución (tentativa), por las mismas razones explicitadas por el juzgador de instancia, de modo que el nuevo marco penológico abarca de los diez meses y quince días de prisión a un año y nueve meses de prisión, y dentro de éste, conforme faculta el artículo 66.1.6ª del CP se opta por imponer la pena de prisión en su grado mínimo, lo que se estima ajustado y proporcionado, en atención a la escasa gravedad del hecho y lo burdo de la maniobra engañosa diseñada por el recurrente, de modo que las posibilidades de éxito eran ciertamente escasas.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( Art 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Evaristo , contra la sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia ,y revocar dicha sentencia en tanto en cuanto condena al acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa y en su lugar condenar al acusado como autor responsable de un delito continuado de estafa, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 74 y 16 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de diez meses y quince días,con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.