Sentencia Penal Nº 956/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1921/2004 de 18 de Julio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de Lourdes , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, que la condenó, junto a otros por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, instruyó Diligencias Previas 914/01 contra Lourdes y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 13 de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Durante el mes de Junio del año 2001, por el Área de Investigación del Puesto de la Guardia Civil de Chipiona se realizaron una serie de investigaciones a través de las cuales pudieron observar que al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la barriada de las Tres Piedras de la localidad de Chipiona se vendían sustancias estupefacientes, y ello porque en el curso de las vigilancias efectuadas comprobaron como con frecuencia acudían a dicho domicilio conocidos consumidores de las aludidas sustancias que entraban en la misma y tras un corto periodo de tiempo salían de dicha vivienda, llegando a interceptarse a dichos consumidores en posesión de las sustancias que allí habían comprado, por lo que solicitaron del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción el correspondiente mandamiento de entrada y registro.

Sobre las 12Ž08 horas del día 9 de agosto de 2001, los funcionarios de la Guardia Civil, provistos del correspondiente mandamiento judicial, entraron en la mencionada vivienda y procedieron al registro de la misma acompañados del Secretario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Sanlúcar de Barrameda, notificándose el auto a las tres personas que se encontraban en dicha vivienda al encontrarse la propietaria de la misma en la Prisión de El Puerto de Santa María por un delito contra la salud pública. Al acceder a la vivienda los dos Guardias Civiles cuyos números luego se dirán daban voces altas manifestando quiénes eran el tiempo que exhibían sus correspondientes identificaciones.

Una vez que los agentes de la Guardia Civil entraron en la vivienda, el acusado Juan Ramón , mayor de edad y condenado, entre otras, por Sentencia firme de fecha 29 de marzo de 1999 dictada en la causa 61/1991 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla a la pena de diez años y un día de prisión y multa de 120.000 pesetas por un delito contra la salud pública, al verse sorprendido y con la intención de evitar que se encontrasen las sustancias que luego se relataran, menoscabando el principio de autoridad, se abalanzó contra el Guardia Civil con carnet profesional nº NUM001 enzarzándose con el mismo en un forcejeo y dándole un empujón que les hizo caer al suelo, y ello para facilitar que su esposa, la acusada Natalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegase al baño y pudiese desprenderse de las sustancias estupefacientes que protaba en una riñonera, consistentes en una bolsa con 4Ž317 gramos de cocaína con una pureza del 37Ž06 % y un valor en el mercado de unos 166Ž06 €, y 2Ž760 gramos de cocaína con una pureza del 85Ž51 % y un valor de mercado de unos 245 €, así como cuarenta papelinas de heroína con un peso neto medio unitario de 0Ž062 gramos y una pureza del 26Ž45 % y un valor de mercado de 467Ž71 €, y doce papelinas de cocaína con un peso ento medio unitario de 0Ž0462 gramos de pureza del 66Ž79 % y un valor de mercado de 58Ž40 €, sustancias todas ellas que poseían los acusados para vender a terceras personas, encontrándose también en el interior de dicha riñonera 6.000 pesetas en billetes de dos mil, 11.245 pesetas y 470.000 pesetas, cantidades todas ellas que se habían obtenido en las ventas de las aludidas sustancias. La mencionada acusada llegó también a agredir al mencionado Guarcia Civil que intentaba reducir a su marido mediante golpes y arañazos, llegando incluso a morderle en el brazo.

Por otro lado, durante el trancurso del registro y en el momento en el que salía del baño la acusada Natalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había tatado de arrojar por el W.C. papelinas con sustancia estupefacientes se dirigió hacia el Guardia Civil con el nº NUM002 propinándole golpes y arañazo, intentado conseguir que no se pudiera descubrir la droga que luego se intervendría y procurando con ello ganar tiempo para que los otros acusados se deshicieran de la misma, llegando en ese momento la otra acusada Natalia quien, por detrás, comenzó a agarrarle por el cuello así como a propinarle arañazos y golpes con la intención evidente de que soltara a Lourdes , por lo que el Guardia Civil tuvo que soltar a aquélla y a reducir a ésta última. A la acusada Lourdes se le intervino una bolsa de color morado y esparcido por el cuerpo que contenía 41 papelinas de heroína con un peso medio unitario de 0Ž094 gramos y una pureza del 42Ž21 % y un valor de mercado de 438Ž10 €, sustancia que poseía para su venta a terceros, así como diecisiete billetes de dos mil pesetas, veinticuatro billetes de mil pesetas, dos billetes de cinco mil pesetas y 9.675 pesetas en monedas, cantidades que procedían de anteriores ventas de tales sustancias.

Como consecuencia de los anteriores hechos el Guardia Civil con carné profesional NUM001 sufrió lesiones consistentes mordeduras en ambos brazos, eritema en rodilla derecha e inflamación en lumbar que requirieron una primera asistencia médica, cuarando de las mismas en díez días de los cuales ninguno de ello estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales y curando sin secuelas, y el Guardia Civil de carnet profesional nº NUM002 , sufrió lesiones consistentes en arañazos superficiales en la zona cervical derecha y tórax, necesitando una primera asistencia médica y curando de las mismas a los cinco días, sin que ninguno de ellos estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales y curando sin secuelas.

Finalmente, los agentes de la Guardia Civil continuaron el registro domiciliario y hallaron en el cuarto de baño y otras dependencias de la vivienda las siguientes cantidades de sustancias estupefacientes: 5Ž11 gramos de heroína con una pureza de 25Ž39 % y con un valor de mercado de 280Ž28 €; 0Ž943 gramos de heroína con una pureza del 19Ž51 % y un valor de mercado de 42Ž53 €; 23 papelinas de heroína y cocaína con una pureza del 17Ž76 % en la heroína y del 9Ž76 % en la cocaína, con un peso medio unitario de 0Ž162 gramos y un valor de mercado de 368Ž46 €; 16 papelinas de heroína con un peso medio unitario de 0Ž546 gramos y una pureza del 29Ž86 % y un valor de mercado del 12Ž53 €. También se encontraron en el interior de la vivienda y sus anexos determinados útiles para el corte y elaboración de las papelinas, tales como un dinamómetro o balanza de precisión, losas y azulejos impregandos de las anteriores sustancias, cuchillas y cuchillos con la misma impregnación, rollos de papel plástico y recortes del mismo elaborados para envolver las anteriores sustancias, así como una máquina para detectar billeltes falsos.

Consta en las actuaciones que el acusado Juan Ramón es un consumidor alto y habitual tanto de heroína como de cocaína, y en menor medida de los derivados cannábicos, por lo que presenta una alteración y disminución grave de sus facultades intelectuales y volitivas, sobre todo ésta últimas, sin que dichas facultades resulten abolidas por el mencionado consumo, realizando la venta de las aludidas sustancias para procurarse medios con los que financiar su propio consumo".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Lourdes , Natalia y Juan Ramón acusados autores de los delitos contra la salud pública y atentado anteriormente definidos, a las acusadas Lourdes e Natalia como autores de la falta de lesiones ocasionadas al Guarcia Civil nº NUM002 , y a los acusados Natalia y Juan Ramón como autores de la falta de lesiones ocasionadas al Guardia Civil nº NUM001 , apreciando la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21 nº 2 y la agravante de reincidencia del artículo 22 nº 8 del Código Penal en el acusado Juan Ramón con respecto al contra la salud pública, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en las otras dos acusadas, a las apena de cinco años de prisión para las acusadas Lourdes e Natalia , con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y seis años de prisión para el acusado Juan Ramón , con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 6.567Ž29 € para todos los acusados, por el delito contra la salud pública; la pena de un años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, para cada uno de los tres acusados por el delito de atentado; la pena de cuatro fines de semana de arresto para las acusadas Lourdes e Natalia por la falta de lesiones ocasionadas al Guardia Civil nº NUM002 ; y la pena de cuatro fiens de semana de arresto para los acusados Natalia y Juan Ramón por la falta de lesiones ocasionadas al Guardia Civil nº NUM001 . Se acuerda el comiso del dinero y objetos intervenidos. Asimismo, las acusadas Lourdes e Natalia indemnizarán conjunta y solidariamente al Guardia Civil nº NUM002 por las lesiones sufridas en la cantidad de 300Ž51 €, y los acusados Natalia y Juan Ramón indemnizarán conjunta y solidariamente al Guardia Civil nº NUM001 por las lesiones ocasionadas sufridas en la cantidad de 150Ž25 €. También se condena a los acusados al pago de las costas procesales causadas, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por razón de esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y las demás partes, conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, una vez firme, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción las correspondientes piezas de responsabilidad civil".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lourdes , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE).

QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

SEXTO.- Al amparo del art849.1 de la LECRim., infracción de ley, por aplicación indebida del art. 28 e inaplicación del art. 454, ambos del CP. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 12 de julio de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública y otro de atentado, además de una falta de lesiones. Además condena a otras personas no recurrentes por los mismos delitos.

El recurso se formaliza a través de seis motivos en los que denuncia la vulneración de derechos fundamentales, insistiendo en la denuncia de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio al entender inmotivada la injerencia acordada judicialmente.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En un extenso desarrollo del motivo aduce que el Auto de la injerencia carece de la precisa motivación, salvo la genérica referida al derecho fundamental, y es desproporcionado pues el último indicio que se recoge en el oficio de petición es referido a hechos acaecidos cinco meses anteriores a la petición de entrada y registro.

El motivo será estimado. Para la resolución del motivo deducido ha de recordarse, en líneas generales, las exigencias de la motivación desde la perspectiva del derecho fundamental que invoca en la impugnación.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar el titular del derecho que se conculca y el domicilio al que se refiere la injerencia, determinando la concreta fecha en que debe ser realizado, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una entrada para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito y la expresión de los indicios de los que deducir la existencia del hecho que se investiga, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

A la vista de las actuaciones se constata que a través de la resolución judicial se acordó la injerencia en la que se tuvo en cuenta la existencia de unos hechos constitutivos de un delito grave, la realización de actos de tráfico de drogas. La vivienda había sido objeto de anteriores actuaciones, incluso se había intervenido en otro procedimiento sustancia tóxica. La sentencia impugnada, tratando de salvar una resolución que considera insuficiente, destaca que lo relevante en este caso es que se comprueba que con posterioridad a la anterior intervención policial de investigación, se continuan realizando actos de tráfico, lo que se participa a la Juez de instrucción mediante la reseña de una operación de tráfico y la constatación de que ciertas personas, que habían sido detenidas por un delito contra el patrimonio, narraron en su declaración que parte de los sustraído lo invirtieron en la compra de sustancias estupefaciente en el domicilio para el que se solicita la diligencia de entrada y registro.

El hecho es, sin duda relevante e indicativo de una continuación en el actuar delictivo desde la vivienda objeto de la injerencia, pero tal expresión adolece de defectos igualmente relevantes e indicativos de una falta de actualidad en los indicios tenidos en cuenta. Así, la mera expresión del número de diligencias policiales, en la que se expresa que dos individuos declararon que el botín de un robo lo destinaron a la compra de sustancias tóxicas en la mencionada vivienda, no permite conocer la fecha de la compra, pues si puede deducirse que la declaración era reciente a la petición de la injerencia, no puede conocerse ni la fecha del robo ni la fecha de la compra. Estos datos, precisos para conocer la actualidad de los indicios debieron llevar al Juez a indagar sobre ese extremo, bien con incorporación de la declaración, bien a través de la realización de vigilancias y seguimientos que determinaran la concrección de los indicios y, también, la identificación de los moradores de la vivienda, titulares del derecho a la intimidad protegido constitucionalmente, desvaneciendo el error en el oficio policial sobre titulares del derecho afectado por la injerencia.

Consecuentemente, la falta de indicios reveladores de la actualidad en el delito que se investiga hace que debamos estimar este apartado de la impugnación y declarar nulo el registro acordado en la casa.

SEGUNDO.- La estimación del anterior motivo lleva consecuentemente a la absolución del delito contra la salud pública por el que fue condenada la recurrente, absolución que beneficia a los otros dos condenados no recurrentes en aplicación del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo la nulidad que se declara por falta de motivación del Auto que acordó la entreada y registro no afecta a la condena por los delitos de atentado y las faltas de lesiones por los que han sido, igualmente, condenados. Los hechos que se suceden en el interior de la vivienda, revelan una conducta típica del delito de atentado y de las faltas de lesiones que aparecen desconectadas de la nulidad decretada respecto a la resolución judicial que autorizó la injerencia. En efecto, la materialización de la entrada y registro, practicada por la comisión judicial, es una actuación regular en la que se sucedieron los hechos con conocimiento por los moradores de la condición de agentes de la autoridad y la actuación en el ejercicio de las funciones encomendadas. Esa actuación de la comisión judicial fue regular en su práctica y en la misma se suceden hechos típicos del delito y la falta desconectados de la nulidad de la resolución judicial que hemos declarado.

Consecuentemente procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, absolviendo a los acusados del delito contra la salud pública y confirmando la condena por el delito de atentado y las faltas de lesiones así como las responsabilidades civiles declaradas en la sentencia impugnada.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Lourdes , contra la sentencia dictada el día 13 de mayo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida contra ella misma y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública y lesiones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, con el número 914/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de contra la salud pública contra Lourdes y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 13 de mayo de dos mil cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el primero y segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación.

III. FALLO

F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Lourdes del delito contra la salud pública por el que fue condenada, absolución que se hace extensiva a Natalia y Juan Ramón condenados no recurrentes, en aplicación del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En lo restante, damos por reproducida la condena de Lourdes , en sus mismos pronunciamientos, e igualmente mantenemos la condena de Natalia y Juan Ramón por el delito de atentado y las faltas de lesiones así como las responsabilidades civiles declaradas en las sentencia impugnada.

Asimismo se le impone el pago de la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.