Sentencia Penal Nº 956/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 401/2010 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha once de enero de dos mil diez. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Leonardo , nacido en Pamplona, el 25-04-1959, con DNI nº NUM000 , representado por la procuradora Sra. de las Alas-Pumariño Larrañaga. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza, instruyó diligencias previas 4569-08, por delito de estafa, contra Leonardo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera, dictó sentencia en fecha once de enero de dos mil diez, con los siguientes hechos probados: PRIMERO.- En Noviembre de 2006 la empresa Arco Technologies S.L., que se dedica a la comercialización de materiales y productos químicos para la construcción, contrató a Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Agente Mercantil de ventas cuya misión exclusiva sería la comercialización y venta de los productos de Arco Technologies S L. a los clientes de dicha empresa.

La relación laboral entre Leonardo y Arco Technologies fue normal hasta que a finales del año 2007 cuando Arco Technologies requirió el pago de unas facturas a dos clientes, concretamente Bruesa Construcciones y Gracia y Benito, éstos rechazaron el pago de aquellas y al indagar Arco el motivo de tal rechazo ambas empresas le dieron como razón que ellas no habían contratado con Arco Technologies la adquisición de la mercancía a las que las facturas hacían referencia.

Entonces se puso de manifiesto que desde hacía tiempo, y a espaldas de Arco Technologies, el acusado Leonardo había creado una empresa denominada Arco 2008 y, como tal empresa, había celebrado con Bruesa Construcciones y con Gracia y Benito sendos contratos de suministro y aplicación e instalación de productos cobrando por ambos servicios. Pero, al mismo tiempo, de manera subrepticia y con el único fin de percibir comisiones, había realizado los pedidos de dichos materiales actuando como agente de ventas de Arco Technologies para Bruesa Construcciones y Gracia y Benito controlando la mercancía una vez que la misma llegaba a las respectivas empresas. De esta manera cobraba dos veces. Una en virtud del contrato de suministro celebrado con Bruesa Construcciones y Gracia y Benito y otra por la correspondiente comisión como Agente de Arco Technologies a esta ultima empresa. Tanto Gracia y Benito como Bruesa se negaban a pagar a Arco Technologies puesto que el pedido de los materiales lo habían hecho a Arco 2008 en virtud de la relación contractual entablada con dicha empresa consistente en el suministro e instalación de materiales.

SEGUNDO.- Así las cosas y cuando Arco Technologies tuvo conocimiento del modo de actuar de Leonardo , además de rescindir el contrato de agencia mercantil que había celebrado con él, solicitó una reunión con los representantes de las empresas Gracia y Benito y Bruesa Construcciones para tratar de llegar a un acuerdo conviniéndose en dicho encuentro que la mercancía que aún no había sido utilizada la recuperase Arco Technologies. Así mismo se acordó que las facturas por suministro que aún no habían sido pagadas a Leonardo fueran abonadas directamente a Arco Technologies.

La mercancía adquirida a través Arco 2008 por Gracia y Benito no había sido aún usada y fue totalmente recuperada por Arco Technologies pero otra parte de los productos y los materiales ya se habían empleado por el acusado en distintas obras y no fue posible recuperarlos por parte de aquella.

TERCERO.- Como consecuencia de la actuación del acusado y tras un informe pericial realizado, resulta que éste cobró comisiones de manera injustificada e indebida por importe de 14.426'98 €. Los perjuicios sufridos por Arco Technologies por el material utilizado en las obras e irrecuperable ascienden a 22.083'33 €.

Así mismo los gastos de transporte de las mercancías recuperadas a la sede de Arco Technologies efectuadas por la empresa DHL a costa de aquélla ascienden a 3.965'64 € suponiendo los perjuicios sufridos por Arco Technologies un total de 40.475'95 €.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: Condenamos a Leonardo mayor de edad y sin antecedentes penales como autor responsable de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 258 en relación con el 150.1.6 y 74.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de 6 € por día multa con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Arco Technologies S. L. en la cantidad de 40.475,95 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim , al haberse infringido el art. 248 del CP . Asimismo la relación con los arts. 150.1.6 y 74.2 hay otra confusión en la redacción de la sentencia con el art. 250.1.6º , el art. 74.2 está correcto. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, a tenor del nº 2 del art. 849 de la LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 de la Constitución en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , derecho a la presunción de inocencia, este como resultado de la evolución histórica del viejo principio penal de "in dubio pro reo" .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de octubre de 2010.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó, en sentencia dictada el 11 de enero de 2010, a Leonardo , como autor responsable de un delito continuado de estafa, tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.1.6ª y 74.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y a una multa de seis meses, a razón de 6 € por día multa, con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Y también a que indemnice a Arco Technologies S. L. en la cantidad de 40.475,95 €, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Los hechos que figuran como base de la condena, expuestos de forma resumida, consistieron en que, en noviembre de 2006, la empresa Arco Technologies S.L., que se dedica a la comercialización de materiales y productos químicos para la construcción, contrató a Leonardo como agente mercantil de ventas cuya misión exclusiva sería la comercialización y venta de los productos de Arco Technologies S L. a los clientes de dicha empresa.

La relación laboral entre Leonardo y Arco Technologies fue normal hasta que, a finales del año 2007, Arco Technologies comprobó, con motivo del cobro a dos clientes (Bruesa Construcciones y Gracia y Benito), que, a espaldas de Arco Technologies, el acusado había creado una empresa denominada "Arco 2008", que había celebrado con tales clientes sendos contratos de suministro y aplicación e instalación de productos cobrando por ambos servicios. Al mismo tiempo, de manera subrepticia y con el único fin de percibir comisiones, había realizado los pedidos de dichos materiales actuando como agente de ventas de Arco Technologies para Bruesa Construcciones y Gracia y Benito, controlando la mercancía una vez que la misma llegaba a las respectivas empresas. De esta manera cobraba dos veces. Una en virtud del contrato de suministro celebrado con Bruesa Construcciones y Gracia y Benito y otra por la correspondiente comisión como Agente de Arco Technologies a esta última empresa.

Como consecuencia de la actuación del acusado, y tras un informe pericial realizado al efecto, se comprobó que ingresó comisiones de manera injustificada e indebida por importe de 14.426'98 €. Los perjuicios sufridos por Arco Technologies por el material utilizado en las obras e irrecuperable ascienden a 22.083'33 €. Los gastos de transporte de las mercancías recuperadas ascienden a 3.965'64 €. Los perjuicios alcanzan por tanto un total de 40.475'95 €.

Contra la referida resolución interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando tres motivos. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que impugnan el apartado fáctico de la sentencia para proseguir después por el que atañe a las cuestiones de derecho penal sustantivo.

PRIMERO. 1. El motivo tercero denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , citando al respecto los arts. 5.4 y 24.2 de la Constitución. En las escasas líneas que contiene este motivo, la parte se limita a alegar que no engañó a la empresa querellante, "Arco Technologies", ni utilizó ninguna competencia desleal para lucrarse indebidamente, por lo que no se habría vulnerado ninguna norma penal ni mercantil.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 753/2007 de 2-10 ; 672/2007, de 19-7 ; y 131/2009, de 12-2 ).

3. Al centrarnos ya en los datos del caso concreto , se aprecia que la Sala de instancia contó con una prueba de cargo claramente incriminatoria y concluyente. En efecto, tal como se razona en la sentencia, en la vista oral del juicio declaró el gerente de la empresa querellante (Arco Technologies S.L.), quien explicó que habían contratado al acusado únicamente como agente mercantil con el fin de comercializar y vender los productos de la empresa, ignorando todo lo relativo a la entidad "Arco 2008" que el recurrente había creado y también todo lo referente a sus actividades, descubriéndolas con motivo del impago de unos clientes. El testigo explicó también el doble cobro del acusado: como comisionista y también en su calidad de suministrador a Gracia y Benito y a Bruesa Construcciones, a quienes cobraba los materiales reseñados en la documentación aportada.

En el mismo sentido declaró el jefe de ventas de Arco Technologies S.L.

Y en cuanto a los clientes a quienes suministraba el acusado el material, el jefe de grupo de obras de Bruesa Construcciones declaró que la empresa del acusado, "Arco 2008", estipuló un contrato con ellos, de forma que era esa empresa la que les suministraba el material y a ella le pagaban. Por cuya razón, después se negaron a pagar de nuevo a Arco Technologies S.L. los materiales ya abonados a la entidad del acusado como suministradora. Y en el mismo sentido depuso el representante de Gracia y Benito.

Si a todo ello se le suma el minucioso informe pericial emitido por Javier Gregorio García (folios 825 y ss. de la causa), ratificado en su integridad en el plenario, y que además no ha sido impugnado en el escrito de recurso, sólo cabe concluir que la prueba de cargo ha resultado rotunda e inequívoca, avalando así de forma palmaria el relato de hechos cuestionado.

El motivo por tanto no puede prosperar.

SEGUNDO . En el motivo segundo invoca el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba por la vía del art. 849.2º de la LECr . La defensa se limita en este caso a citar los documentos que acompañan el escrito de querella, folios 2 al 8 de la causa, y también los folios 35 a 176, pero sin expresar en modo alguno las razones por las que esos documentos acreditan su tesis exculpatoria. Se limita a exponer simplemente que se está ante una cuestión de carácter jurídico civil generada posiblemente por la pérdida de algún material, de cuya pérdida no sería responsable el acusado. Y alega también que sus contratos complementarios de ejecución de obra nada tienen que ver con el suministro de materiales, al tratarse de una actividad independiente y compatible con la de Arco Technologies S.L.

Los argumentos del recurrente carecen de base razonable alguna. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y que, además, el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, en este caso resulta patente que no consta acreditada la literosuficiencia exculpatoria de tal documentación, sino que el análisis pericial de la misma aboca a conclusiones totalmente contrarias a las que pretende constatar el recurrente, según se ha argumentado en el fundamento precedente. A lo que ha de añadirse el resultado probatorio de la prueba testifical, que desvirtúa las inferencias que pretende obtener el acusado de la referida documentación, inferencias que se contradicen con un examen riguroso y serio de la misma.

A tenor de lo que antecede, el motivo debe por tanto rechazarse.

TERCERO . Por último, en el motivo primero , y por el cauce el art. 849.1º de la LECr ., denuncia el impugnante la vulneración de los arts. 248, 250.1. 6ª y 74.2 del C. Penal . Sin embargo, el examen del escrito de recurso constata que la defensa se limita a reexaminar de nuevo la prueba de cargo y a cuestionar el relato fáctico sin aportar argumentos jurídicos relativos a que los hechos que admite la sentencia no sean subsumibles en el tipo penal de la estafa aplicado.

A este respecto, conviene recordar que dado el cauce casacional elegido (art. 849.1º LECr .) debe respetarse la literalidad del "factum", pues esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada (SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24- 6 ; y 89/2008, de 11-2 , entre otras muchas) que el objeto de este recurso por infracción de ley se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos por los juzgadores de instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron erróneamente interpretados los aplicados o dejados de aplicar. Cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos declarados probados desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3 LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación.

En este caso, una vez que los hechos probados permanecen íntegramente en los términos recogidos en la sentencia recurrida, es claro que sí concurren los elementos del delito de estafa, y en concreto en la modalidad agravada del art. 251.1.6ª del C. Penal .

En el relato de hechos, que -insistimos- permanece incólume en esta instancia, se afirma que " se puso de manifiesto que desde hacía tiempo, y a espaldas de Arco Technologies, el acusado Leonardo había creado una empresa denominada Arco 2008 y, como tal empresa, había celebrado con Bruesa Construcciones y con Gracia y Benito sendos contratos de suministro y aplicación e instalación de productos cobrando por ambos servicios. Pero, al mismo tiempo, de manera subrepticia y con el único fin de percibir comisiones, había realizado los pedidos de dichos materiales actuando como agente de ventas de Arco Technologies para Bruesa Construcciones y Gracia y Benito controlando la mercancía una vez que la misma llegaba a las respectivas empresas. De esta manera cobraba dos veces. Una en virtud del contrato de suministro celebrado con Bruesa Construcciones y Gracia y Benito y otra por la correspondiente comisión como Agente de Arco Technologies a esta ultima empresa".

La lectura de ese párrafo del relato fáctico de la sentencia de instancia refleja de forma palmaria el elemento del engaño defraudatorio que cuestiona el recurrente para intentar desvirtuar el delito de estafa.

Según jurisprudencia reiterada de este Tribunal, para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; y 113/2004, de 5-2 ).

En el caso concreto es claro que sí concurren los requisitos propios del engaño bastante porque el acusado siguió interesando el suministro de la mercancía a la empresa querellante, pero ocultándole que no le iba a dar el destino estipulado con arreglo a su condición de mero agente comercial, sino que iba a utilizarla con el fin de servirla a través de su propia empresa y de cobrar después el dinero en beneficio propio y en perjuicio de la entidad querellante. Asimismo cobraba también unas comisiones que no le pertenecían, dado el fin ilícito a que había destinado el material suministrado por la sociedad perjudicada.

Una vez acreditado que se valió de engaño para que la empresa querellante le siguiera proporcionando el material en su condición de agente comercial, cuando realmente no lo destinaba a tal fin sino a suministrarlo a través de su propia empresa y a cobrar el precio del suministro, es claro que no sólo engañó a la perjudicada sino que consiguió con su engaño el desplazamiento patrimonial de la mercancía en beneficio propio y en perjuicio de la entidad querellante.

Concurren así todos los elementos del delito de estafa: la utilización de un engaño previo bastante generador de un riesgo no permitido para el bien jurídico; este engaño desencadenó el error del sujeto pasivo de la acción, que realizó un acto de disposición patrimonial debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación; el dolo y el ánimo de lucro que impregna la conducta engañosa; y el perjuicio que de ella se derivó para la víctima.

Por consiguiente, es claro que el motivo resulta inasumible.

CUARTO . En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Leonardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 11 de enero de 2010, dictada en la causa seguida por delito de estafa, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.