Sentencia Penal Nº 956/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 22/2013 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº 22/13

Dimana del Sumario nº 1/13

Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Carlos Mir Puig

Magistrados

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. Ignacio de Ramón Fors

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona a veinte de noviembre de de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día treinta de octubre, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la presente causa seguida bajo el nº 22/13 por delito de agresión sexual, siendo acusado Alexis , con NIE nº NUM000 , hijo Donato y Margarita , nacido el NUM001 -1.982, natural de Pakistán y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día diez de mayo de dos mil trece representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Marc Sitja Tost, y defendidos por el Sr. Letrado D. Jaume Barri Vigas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1090/13, del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 22/13 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal, solicitó la condena para Alexis como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artº 178 y 179 del C.P . y como autor de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artº 237 y 242.1º del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por el primer delito de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de conformidad con lo previsto en el artº 192.1 del Código Penal , la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años para su cumplimiento posterior a la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento de conformidad con lo establecido en el art 106.2 del Código Penal . Por el segundo delito, la pena de tres años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas. Hágase entrega definitiva del dinero sustraído y recuperado a su legitima propietaria así como de los demás efectos de su propiedad debiendo indemnizar el acusado a Almudena en la suma de 6.000 euros por los daños morales causados.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que sobre las 04:15 horas del día 8 de mayo de 2.013, Almudena , de nacionalidad inglesa, salía de una discoteca del Puerto Olímpico de Barcelona, tras haber consumido bebidas alcohólicas, en dirección al hotel en el que se hospedada, al que no sabia exactamente como llegar pero si la dirección a seguir, cuando el acusado Alexis , de nacionalidad Pakistaní con autorización para residir en España, mayor de edad y carente de antecedentes penales, se acercó a ella le pregunto a donde iba y empezó a caminar a su lado cogiéndola del brazo, a lo que Almudena no se negó porque caminaban en dirección al Hotel hasta que el llegar al nº NUM002 de la CALLE000 el acusado la obligó a subir a su apartamento donde, guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, le obligo a sentarse en un colchón que había en el suelo, y pese a que ella expresó su deseo de marcharse, el acusado tras amenazar con romperle las piernas, la tumbó y empezó a darle besos en el cuello y a efectuarle tocamientos por todo el cuerpo, le quitó la ropa interior y colocándose encima de ella al tiempo que la sujetaba de los brazos, la penetró vaginalmente, y mientras Almudena se negaba, le decía que parase e intentaba gritar, sin que el acusado desistiese sino que reiteraba que le rompería las piernas.

A continuación Almudena ofreció al acusado dinero para que le permitiese marchar, a lo que él accedió, y salieron del domicilio en dirección a un cajero automático, olvidando aquella en el piso unas gafas graduadas y su ropa interior. Durante los cinco minutos que tardaron en llegar el acusado manifestó a la víctima que llevaba un cuchillo que no llegó a esgrimir. Una vez llegaron al Cajero del BBVA sito en la Rambla nº 38 de Barcelona el acusado extrajo la suma de 300 euros de la cuenta de Almudena , y en ese momento Almudena aprovechó para huir y pidió ayuda a un grupo de personas que resultaron ser Mossos de Escuadra, quienes pudieron ver como el acusado, a cierta distancia, perseguía a la víctima.

Sobre las 19:50 horas del mismo día 8 de mayo de 2.013 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado, en la que se intervinieron las gafas graduadas y la ropa interior de la víctima, objetos que le han sido entregados en calidad de depósito.

Fundamentos

PRIMERO.- De la probanza de los hechos.

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.

En primer lugar, partimos del hecho de que en el delito que es objeto de acusación no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del procesado, siendo habitual que no existan testigos presenciales del hecho, salvo situaciones excepcionales, y de ahí que deba ser valorada con extrema cautela y que acuerdo con la unánime doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima, es capaz de erigirse en prueba de cargo que destruya el derecho a la presunción de inocencia que asiste a todo acusado siempre y cuando se den las condiciones exigidas para asegurar su credibilidad y fiabilidad. Como es sabido no rige en nuestro ordenamiento la regla testis unus testis nullus, aunque tratándose de la víctima único testigo es preciso someter sus manifestaciones a determinadas cautelas para rechazar la existencia de móviles de todo tipo distintos a la obligación general de los testigos de decir verdad. Estas cautelas se plasman en una serie de reglas, que no operan a modo de reglas legales de determinación de la prueba, pues el principio de libre valoración no queda eliminado por ellas; son exclusivamente criterios basados en máximas de experiencia común o en criterios científicos derivados del análisis de la credibilidad de los testimonios, aplicados a la adquisición probatoria.

De acuerdo con dicha doctrina, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba (víctima único testigo), es necesario que el Juzgador valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a)las declaraciones de la víctima han de resultar creíbles, lo que tradicionalmente se analiza a través de la ausencia de incredibilidad subjetiva. Esta posible incredibilidad suele venir derivada de las relaciones entre el acusador y el acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de móviles espurios, entre los que destacan los de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o cualesquiera otros de parecida índole que priven a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; o, por mejor decir, que arrojen sobre el Juzgador una duda razonable sobre la veracidad de los hechos relatados por la víctima, pues en estos casos la regla de incertidumbre obliga a no tener por probadas las afirmaciones de hecho. b) Las declaraciones de la víctima único testigo, han de ser verosímiles lo que normalmente exige que estén corroboradas, al menos periféricamente, por otras pruebas. En efecto, determinar la verosimilitud de un testimonio a estos efectos requiere valorar tanto si lo sucedido es verosímil en sí mismo, es decir, en el sentido de posible, como si existen 'corroboraciones periféricas' de carácter objetivo que avalen la veracidad de lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una tercero ajeno al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como es el caso. c) Las declaraciones de la víctima deben ser coherentes en el tiempo. Se ha exigido una razonable persistencia en la incriminación. Ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (por todas y entre otras muchas, vid. SSTS de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , y 28 de octubre de 2000 )

En el acto del juicio oral la testigo Almudena explicó como el acusado, tras obligarla a subir a un apartamento, donde le ofreció galletas y la obligo a sentarse en un colchón que había en el suelo, y pese a que ella expreso su deseo de marcharse, el acusado, tras amenazar con romperle las piernas, la tumbó y empezó a darle besos en el cuello, a efectuarle tocamientos por todo el cuerpo, le quitó la ropa interior y colocándose encima de ella al tiempo que la sujetaba de los brazos, la penetró vaginalmente, todo ello mientras ella se negaba pidiéndole que parase e intentaba gritar, mientras el acusado reiteraba que le rompería las piernas. La victima de los hechos continuó explicando como ella había ofrecido dinero al acusado para que le dejase marchar a lo que él accedió, saliendo los dos del domicilio en dirección a un cajero automático, olvidando ella en el piso unas gafas graduadas y su ropa interior. Continuó afirmando que durante los cinco minutos que tardaron en llegar el acusado no la sujeto pero sí le dijo que llevaba un cuchillo que no llegó a esgrimir. Por fin explicó que una vez en el Cajero del BBVA sito en la Rambla nº 38 de Barcelona, el acusado extrajo la suma de 300 euros de la cuenta de Almudena .

Pues bien las declaraciones de la testigo víctima de los hechos nos han resultado en sí mismas creíbles y verosímiles. Así lo primero que se ha de poner de manifiesto es que tanto el acusado como la testigo coinciden en que no se conocían con anterioridad a los hechos, de forma que no cabe móvil espurio alguno que pueda viciar la declaración de esta última. En cuanto a las circunstancias de la testigo es cierto que la pericial practicada arrojó como resultado que había consumido alcohol, hecho por otra parte que la testigo no ha ocultado, y sin embargo no se aprecia que esa ingesta alcohólica haya afectado su apreciación de los hechos y por lo tanto que sea un factor que merme la credibilidad de su testimonio. Por otra parte, la víctima ha venido manteniendo de forma persistente en lo sustancial, la misma declaración de los hechos, sin incurrir en valoraciones personales, y ha aportado un relato coherente y verosímil de los sucesos que constituyen el eje de la acusación, llamando la atención a esta Sala la serenidad y tranquilidad con la que explico lo sucedido, evidenciando sin embargo un claro estado de afectación.

Pero es que además, son varios los indicios, a su vez plenamente acreditados, que corroboran plenamente la versión de los hechos dada por la víctima.

En primer lugar, en el acto del juicio oral prestó declaración el agente de los Mossos nº NUM003 , quien ratificando íntegramente la versión de los hechos dada por la víctima, al explicar que sobre las 6:30 de la madrugada, después de salir de servicio, vieron una chica que andaba a paso ligero mirando hacia atrás y parecía asustada, y de detrás de ella un señor que parecía seguirle a una distancia de unos veinte metros. El agente continuó explicando como la joven, que hablaba en ingles, y en la que no apreció síntomas externos de encontrarse afectada por el consumo de bebidas alcohólicas, les pidió auxilio y les señaló al señor, y como éste salió corriendo. Además, el agente nº NUM004 ratificó la intervención al acusado de un cuchillo, que no consta haya llegado a exhibir, y la cantidad de 300 euros distribuida precisamente en billetes de cincuenta euros como suelen expender los cajeros automáticos.

En segundo lugar, la declaración de los agentes que intervinieron en la entrada y registro del domicilio del acusado deviene en poderoso indicio en cuanto que ratifica parcialmente la declaración de la víctima. En el plenario declararon los agentes de los Mossos Nº NUM005 , Nº NUM006 , Nº NUM007 y Nº NUM008 quienes explicaron como en su presencia la victima reconoció no solo la vivienda sino que les sindicó de forma exacta la habitación en la que habían ocurrido los hechos. Ratificaron la intervención en el domicilio de unas bragas así como unas gafas graduadas, objetos ambos que la víctima reconoció como de su propiedad. Relataron que habían encontrado un plato con galletas al que también la víctima se había referido como ofrecido por el acusado.

Consta además, por la pericial lofoscópica practicada y ratificada en el acto del juicio oral que en el domicilio se intervinieron huellas del acusado, y de la propia víctima, estas últimas en la puerta de acceso a la habitación en la que los hechos ocurren.

A pesar de que la defensa, en uso de su legítimo derecho, ha tratado de revestir la declaración de la víctima de detalles que ensombrecieran la credibilidad subjetiva de su testimonio, no hemos podido establecer, por lo presenciado en el juicio, la existencia de móviles espurios ajenos al relato de la verdad. La defensa, ha tratado de cuestionar la veracidad del relato de la víctima, no solo en el consumo por ella reconocido de bebidas alcohólicas, sino también en las grabaciones de las cámaras de seguridad situadas en la vía pública (folios 130 y ss), en las que en efecto se aprecia como el acusado y la víctima caminaban en aparente armonía sin que ésta sea agarrada por aquél. Respecto a la primera de las cuestiones, es cierto que la prueba pericial practicada, ratificada en el acto del juicio oral por la declaración del perito Don Segismundo permite tener por acreditado que se analizaron unas muestras de sangre de la víctima dando como resultado la presencia de 0,63 mg de alcohol en sangre y cafeína. Pero también se ha acreditado, como hemos anticipado, por la declaración del agente nº NUM003 que la víctima no presentaba síntomas de estar afectada por el consumo de bebidas alcohólicas. En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas por la defensa, como reconocieron los agentes que en el acto del juicio oral depusieron, el recorrido efectuado fue de unos veinte minutos mientras que las cámaras solo recogían la entrada y la salida de la casa, por lo que no se estima que esas imágenes aportadas a las actuaciones sea motivo suficiente para desvirtuar la contundencia de la prueba de cargo practicada. En todo caso, la testigo explicó en el acto del juicio oral que cuando el acusado se le acercó en la calle y le pregunto a donde iba pensó que le acompañaba a buscar la parada de Metro y que la dirección que llevaban sabía que era la correcta para ir al hotel y que por todo ello no sintió miedo ni intentó pedir ayuda.

Tampoco desvirtúa lo anterior que el acusado le pidiese el número de teléfono y ella hiciese una llamada para dejarlo grabado en el propio móvil del acusado. El motivo de tal proceder del acusado es irrelevante pero en todo caso, bien podría ser una forma más de intimidarla, y no necesariamente, como se pretende por la defensa, el final de un encuentro consentido por ambos y como intento de volver a verse.

Y lo más determinante es que frente a la anterior prueba de cargo, el acusado en el acto del juicio oral no solo negó haber agredido sexualmente a Almudena , que la joven hubiese estado en su casa el día de los hechos o cualquier otro día e incluso negó conocerla. Respecto a los trescientos euros intervenidos en su poder, afirmó que le pertenecían y en cuanto a los objetos propiedad de la víctima ocupados en el domicilio, respondió que allí vivían otras personas pero se ratificó en que el no había cometido los hechos.

Pues bien, tal negativa solo puede ser valorada como un legitimo ejercicio del derecho a la auto exculpación siendo que como hemos expuesto, no se aprecia motivo para que la testigo falta a la verdad, su relato no solo ha sido verosímil sino que además ha sido creíble y totalmente convincente, viene corroborado por múltiples indicios incriminatorios, todos ellos plenamente acreditados a su vez tanto por los agentes que auxiliaron a la víctima como por los que practicaron la investigación de los hechos, debiendo por fin ponerse de manifiesto que tampoco se aprecian motivos para cuestionar la veracidad de los agentes intervinientes, totalmente ajenos a los hechos y que por otra parte se ha limitado al cumplimiento de su obligación, animadversión ni en su hija ni en su nieta que pudiese explicar una fabulación de semejante entidad.

En suma, y por todo lo anterior, hemos de concluir que existe prueba suficiente que acredita, a juicio del Tribunal, que el acusado mantuvo acceso carnal por vía vaginal con la victima mediante violencia e intimidación a cuya calificación procedemos seguidamente.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los art º 178 y 179 del C.P . con concurrir en la conducta descrita los elementos integradores de la infracción penal a saber de un lado la concurrencia de una acción inequívocamente dotada de un componente libidinoso, de otra que la víctima no consienta dicha acción objetiva y por último que se venza dicha falta de consentimiento de la víctima mediante el ejercicio de violencia o intimidación eficaces, suficientes para vencer su resistencia, que por otra parte no tiene porque ser heroica.

En el presente caso constan acreditados los tres elementos ya que se ha constatado; En primer lugar la evidente existencia de actos de contenido claramente sexual, como lo es la penetración vaginal descrita por la víctima. En segundo lugar consta acreditado por el testimonio de esta última que no solo el acusado empleó violencia al empujar a la víctima contra el colchón y al sujetarle los brazos, sino que la intimidó repetidamente diciéndole que 'le rompería las piernas' lo que debe valorarse en el contexto de encontrarse sola en una casa desconocida a la que precisamente había sido llevada con tal propósito, y de la que previamente no se le había permitido salir cuando manifestó su deseo de hacerlo. Siendo evidente en todo caso, que la víctima no prestó su consentimiento a las acciones del acusado y que además tales acciones se consumaron gracias al ejercicio de una violencia intimidatoria inicial manifestada en la amenaza de romperle las piernas unida a la inmovilización forzosa al colocarse encima de ella y sujetarle los brazos.

No consideramos, por el contrario, que los hechos declarados probados sean constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación.

Y ello por cuanto la propia víctima de forma clara y precisa explicó en el acto del juicio oral que terminada la agresión, manifestó al acusado su deseo de regresar a su hotel a lo que este se negó y es en ese momento cuando la testigo, por iniciativa propia, le ofrece dinero para que se lo permita, es decir, es ella la que le propone ir al cajero y sacar dinero para entregárselo. En este escenario, por más que en efecto después el acusado la sujetase por el brazo en el recorrido al cajero o la amenazase, es lo cierto que los hechos podrían ser constitutivos de unas coacciones pero nunca de un delito de robo con intimidación, cuando la iniciativa respecto a la extracción de dinero parte de la propia víctima, es ella la que entrega su tarjeta al acusado y por fin la que le facilita el número secreto. Es cierto que el acusado amenaza a su víctima con una navaja que no llega a esgrimir, pero tal conducta debería haber sido calificada como coacciones para que su víctima no desistiese una vez en la calle, de su inicial intención de darle dinero por dejar que saliese de la casa.

La falta de tipicidad de la conducta respecto del robo con violencia o intimidación, y el principio acusatorio respecto de las coacciones, determinan que respecto a estos hechos deba concluirse con el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- De la participación del acusado.

Del delito referido en el fundamento anterior, según la valoración crítica de la prueba que en el mismo se hace, es responsable criminal en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , en tanto que ejecutor directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal, el acusado.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad civil derivada del delito.

En orden a la responsabilidad civil, de acuerdo con lo establecido en los artículos 109.1, 110.3 y 113, procede establecerla en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales cantidad que se corresponde con la interesada por el Ministerio y Fiscal y que se estima ajustada y proporcionada a los hechos que sucedieron, siendo el daño moral inherente a su naturaleza, por más que en efecto, la víctima no haya precisado tratamiento psicológico con posterioridad a los hechos.

QUINTO.- Sobre la individualización penológica.

No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, ya que estamos en el caso de rechazar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de eximente completa de anomalía o alteración psíquica prevista en el artº 20.1 del C.P . o del artº 21.1 y 7 del C.P . siendo que ninguna prueba se ha practicado al respecto.

Valorando la totalidad de las circunstancias concurrentes estimamos procedente imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena a la que, de conformidad con el artº 192.1 del C.P . siendo grave el delito por el que se le condena de naturaleza grave, procede imponerle además la pena de cinco años de libertad vigilada a cumplir con posterioridad a la pena de prisión.

SEXTO.- Sobre las costas del procedimiento

Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO Alexis del delito de robo con violencia e intimidación del que venían siendo acusados, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en el procedimiento.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado como autor de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena a la que, de conformidad con el artº 192.1 del C.P . estimamos procedente atendiendo a la peligrosidad del penado, imponerle además la pena de CINCO AÑOS de LIBERTAD VIGILADA y al pago de la mitad de las costas procesales, debiendo indemnizar a Almudena en la suma de seis mil euros (6.000 €) mas los correspondientes intereses legales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.