Sentencia Penal Nº 958/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 36/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 12 de Barcelona. D.P. nº 5561/06

Rollo de Sala nº 36/07-MK

SENTENCIA Nº 958

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a veintiseis de noviembre de dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 5561/06 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, Rollo de Sala nº 36/07, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Pedro Miguel , nacido en Beni (Nigeria) el día 14 de marzo de 1968, hijo de Ikinnagbon y Adeslia, vecino de Santa Coloma de Gramanet, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 5, 6 y 7 de diciembre de 2006, representado por el Procurador D. Andreu Oliva Baste y defendido por el Letrado D. Mario Enrique García Gutiérrez, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los días 13 y 26 de noviembre del año en curso y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 5561/06 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguido contra D. Pedro Miguel , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 12 de abril de 2007, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 60 euros con seis días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas, debiendo decretarse el comiso de las sustancias psicotrópicas y dinero intervenido, dándoles el destino legalmente previsto.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor del delito que se le imputaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del C. Penal , ya que medió transmisión por una persona a otra de un envoltorio que contenía 0'133 gramos netos de la sustancia estupefaciente heroina con una riqueza en base del 19'3%, con lo que se superó la dosis mímima psicoativa necesaria para entender que quedaba afectada la salud tal como relató en el juicio la perito del Laboratorio Territorial de Drogas del Área de Sanidad Dª Rita , la cual ratificó además en dicho acto el resultado de la pericia efectuada en dicho organismo (folio 37), de resultas de la cual quedó establecido que la sustancia analizada era heroína, de cuya grave nocividad para la salud no cabe hacer cuestión por los graves efectos que sobre el sistema nervioso central provoca su consumo, conducta que aparece reputada como típica en el precepto reseñado.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Pedro Miguel al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que fue la persona que transmitió a quien resultó llamarse D. Lázaro el envoltorio que contenía la heroina descrita en el relato fáctico.

El Tribunal basa su convicción en el testimonio prestado en el juicio oral por los funcionarios de la Guardia Urbana con carnets profesionales nº NUM002 y nº NUM003 , los cuales depusieron en el citado acto con total firmeza y sin contradicción alguna en sus manifestaciones. El segundo de ellos afirmó haber presenciado con claridad cómo el acusado recibía de otra persona un billete y le entregaba a cambio algo, momento en que por conducto interno dio aviso a su compañero de dotación, el agente nº NUM002 que estaba separado escasos metros, para que interceptara al supuesto comprador, indicándole que portaba en la mano lo que acababa de adquirir, en tanto él se dirigió al acusado que en una de sus manos llevaba aun lo que resultaron ser dos bileltes de diez euros cada uno. El citado agente nº NUM002 , que confirmó la comunicación que recibió de su compañero, paró efectivamente a quien le había sido descrito por el mismo con un gesto, tal como expuso en el juicio, interviniéndole en su mano un envoltorio con la sustancia que resultó ser heroína.

De los descritos testimonios, dada su firmeza y coherencia, se colige nítidamente la autoría del acusado, no pudiendo ser óbice a la convicción judicial, el hecho de que el acusado negase la realidad del acto de tráfico enjuiciado en aras a evitar una autoinculpación, quedando por resaltar únicamente que en el juicio depuso igualmente la esposa de este último, la cual, si bien indicó que el día de los hechos iba en compañía del mismo y de una hermana, admitió que en un determinado momento lo perdieron de vista y ya no lo volvieron a ver hasta que al día siguiente se enteraron de que estaba detenido, no habiendo declarado el adquirente de la heroina al haber resultado totalmente infructuosas cuantas gestiones judiciales y policiales se realizaron para que lo hiciera en la segunda sesión del juicio.

No pasa por alto el Tribunal la más moderna doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo conforme a la cual --como señalan entre otras varias las SSTS nº 954 de 20 de junio de 2003 y nº 259 de 20 de febrero de 2004-- la salud pública de la colectividad está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud conforma la de la colectividad y aunque basta con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud, de modo que cuando se trafique con sustancias de tan ínfima entidad que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública.

Centrada la cuestión en la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, fue aquélla objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios del Alto Tribunal, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, contestándose por dicho organismo, mediante comunicación de 13 de enero de 2004, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, que por lo que a la heroina se refería, la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0'66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo 0'00066 gramos, entendiéndose por dosis mínima psicoactiva la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados, en este caso las personas, señalándose igualmente en el citado informe que la dosis de abuso habitual está comprensdida entre los 50 y los 150 mgs, peso que puede considerase el de la papelina habitual, incluyendo la droga de abuso, junto a las impurezas, adulterantes y diluyentes.

En el caso de autos se sobrepasó el umbral toxicológico de la dosis mínima psicoactiva ya que la heroina trasmitida lo fue en peso neto de 0'133 gramos, es decir, 133 miligramos. Al poseer una riqueza en principio activo del 19'3%, ello supone una cantidad de 25'66 miligramos de droga pura, lo que excede ampliamente la dosis mínima psicoactiva precisa para entender suceptible de ser afectada la salud del destinatario del estupefaciente.

TERCERO.- En la ejecución del delito descrito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la actuación del acusado.

CUARTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponer la de prisión en su mínima extensión, es decir, tres años de prisión, concretandio la pena de multa en treinta euros que constituye el duplo del valor de una dosis de heroína con arreglo al precio medio de las drogas fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Miguel en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de treinta euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la heroina aprehendida y de la suma de 20 euros abonada por su compra. Se decreta el embargo de 30 de los restantes 90 euros intervenidos al acusado, que se aplicarán al pago de las responsabilidades pecuniarias, debiendo serle devuelto el sobrante.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.