Sentencia Penal Nº 958/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1271/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0023222

Procedimiento Abreviado 1271/2014 PAB m 10

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5911/2013

SENTENCIA 958 / 2014

Magistrados:

Mª Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a 3 de diciembre de 2014

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por presuntos delitos contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Plácido , nacido el NUM000 -79, hijo de Teodulfo y Rosa , con DNI NUM001 y Luis Carlos , nacido el NUM002 -77, hijo de Abilio y María Inmaculada , con DNI NUM003 , ambos carentes de antecedentes penales. El primero se encuentra en prisión provisional desde el 30-11-13. El segundo se encuentra en libertad provisional desde la misma fecha.

Los acusados estuvieron asistidos respectivamente por los letrados Álvaro Niebla Gil y José Luis Rojas Pozo. El Ministerio Fiscal fue representado por Mar Scharfhausen Pelaéz.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 2 de diciembre de 2014, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM004 , NUM005 y NUM006 . El NUM005 también declaró como perito.

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

· Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal .

· Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor del primero, a Luis Carlos y del segundo, a Plácido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusieran las penas de:

· A Plácido , cinco años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , con abono de las costas procesales.

· A Luis Carlos , cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , con abono de las costas procesales.

También pidió el comiso definitivo de las sustancias, el dinero y las joyas intervenidas a Plácido .

Tercero:Las respectivas defensas de los acusados solicitaron su libre absolución.

Primero:Se ha dirigido acusación contra Plácido , con DNI NUM001 y Luis Carlos , con DNI NUM003 , los dos mayores de edad y carentes de antecedentes penales.

Segundo: Plácido , en noviembre de 2013 realizó labores de venta de sustancia estupefaciente, en concreto de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud y de cocaína, ketamina y metilendioximetilanfetamina (MDMA), sustancias que sí lo causan. En concreto:

· El 23-11-13, sobre las 1:00 horas, Geronimo acudió al domicilio de Plácido , sito en la CALLE000 NUM007 , NUM008 , NUM009 , de Madrid, para adquirir éste sustancia estupefaciente, a cambio de dinero, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la salida del domicilio del acusado, portando lo que resultó ser 1,781 gramos de cocaína, con una pureza del 24,9%, que equivale a 0,443 gramos de cocaína base.

· El 27-11-13, sobre las 19:50 horas, en la Plaza Vázquez de Mella, Plácido , realizó un intercambio de sustancia estupefaciente, a cambio de dinero, con el otro acusado, Luis Carlos , quien también la destinaba al mercado ilícito. En concreto Luis Carlos adquirió a Plácido :

o Una bolsa con 9,954 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 22,3%, lo que equivale a 2,219 gramos de cocaína base.

o Un envoltorio azul con una sustancia gris, que resultó ser 9,895 gramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un índice de pureza del 81,4%.

o 150 comprimidos malva, con un peso de 0,251 gramos, conteniendo 90,7 mg de MDMA cada comprimido.

o 10 comprimidos rojos, con un peso de 0,276 gramos, conteniendo 84,8 mg de MDMA cada comprimido.

En el momento de la detención, le fueron intervenidos a Luis Carlos 73 euros, provenientes del tráfico ilícito de las sustancias estupefacientes.

Las sustancias intervenidas a Luis Carlos habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.897,53 euros en la venta por dosis.

· El 28-11-13 se procedió a la entrada y registro, judicialmente autorizada, del domicilio de Plácido , sito en la CALLE000 NUM007 , NUM008 , NUM009 , de Madrid, donde se incautaron los siguientes efectos:

o En la cocina:

§ Un tupper de plástico con tapa rosa, conteniendo sustancia blanca en roca, que resultó ser 40 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 29,5%, lo que equivale a 11,80 gramos de cocaína base y tres cucharillas con restos de la misma sustancia.

§ Un tupper de plástico con tapa rosa, conteniendo sustancia blanca en roca de color blanco, que resultó ser 21,124 gramos de cocaína, con una pureza del 26%, lo que equivale a 5,492 de cocaína base.

§ Un tupper de plástico con tapa azul conteniendo sustancia en roca de color blanco, en concreto 50 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 15,7%, lo que equivale a 7,85 gramos de cocaína base.

§ Un tupper de plástico de color blanco y con tapa verde, en cuyo interior había una bolsa de plástico transparente, con sustancia en polvo, que resultó ser 36,930 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 27,2%, lo que equivale a 10,04 gramos de cocaína base.

§ Un tupper de plástico con tapa rosa, con sustancia en polvo de color amarillo, que resultó ser fluoroanfetamina.

§ Un tupper de plástico con tapa naranja, en cuyo interior había una bolsa de plástico de color verde y sustancia de color blanca en polvo que resultó ser 32,044 gramos de ketamina, con un índice de pureza del 64,8%, una bolsa de plástico de color azul conteniendo sustancia en roca de color grisáceo que resultó ser 21,189 gramos de MDMA, con un índice de pureza del 83,9% y 6 comprimidos de color morado con forma de granada de mano, conteniendo cada uno de ellos 95,7 mg de MDMA.

§ Una bolsita blanca con un peso neto de 0,803 gr de cocaína, con índice de pureza del 25,2%, lo que equivale a 0,202 gramos de cocaína base.

§ Una bolsa blanca que contenía 0,890 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 24,3%, lo que equivale a 0,216 gramos de cocaína base.

§ Una bolsita blanca que contenía fluroranfetamina.

§ Una bolsita verde que contenía metoxetamina.

§ Una bolsita azul que contenía 0,466 de sustancia azul MDMA, con un 27,9% de concentración.

§ Dos botes de plástico de color blanco, con la inscripción 'Lidocaína 1 Kg', con restos de lidocaína.

§ Un bote de plástico de color blanco, con la inscripción 'cafeína pura 250 gramos' con restos de cafeína.

§ Una bolsa con 410 comprimidos con forma de granada de mano cada uno de los cuales contenía 92 mg de MDMA.

§ Un rollo de alambre de color verde, bolsas y recortes de plástico, una báscula de precisión de color gris, dos servilletas de papel de color rojo, tres billetes de 50 euros, una agenda con pastas negras con anotaciones, un cuaderno de pasta rosa con anotaciones, un cuaderno con pasta de dibujos con anotaciones, un cuaderno con pastas de color azul y anotaciones, dos teléfonos móviles marca Nokia.

o En el recibidor-comedor:

§ Una bolsita conteniendo sustancia en roca, que resultó ser 0,892 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 68,2%, lo que equivale a 0,608 de cocaína base.

§ Una caja con inscripción Valium 10 mg con blíster, conteniendo 11 comprimidos que, debidamente analizados, resultaron ser Diacepán.

§ 844 euros en monedas de dos euros, una moneda de euro.

§ Una bolsa conteniendo una sustancia vegetal, que resultó ser 4,152 gramos de cannabis, con un índice del 6,6% de tetrahidrocannabinol (THC).

o En el dormitorio:

§ Un tupper de plástico circular, conteniendo restos de sustancia amarilla en polvo que resultó ser fluoroanfetamina.

§ Dos billetes de 10 euros, 69 billetes de 20 euros y 92 billetes de 50 euros, junto a diversas joyas, provenientes del tráfico ilícito.

En total, le fueron intervenidos a Plácido 7.351 euros, provenientes de la venta ilícita.

Las sustancias intervenidas al acusado Plácido habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 17.568,41 euros en la venta por dosis y estaban destinadas por éste al intercambio con terceras personas.

MOTIVACIÓN

I. Cuestiones Previas:

Primero:Al inicio del juicio la defensa de Plácido solicitó la nulidad de las actuaciones por haberse rechazado la diligencia probatoria que solicitó. En concreto ' prueba pericial con muestreo de cabellos que habrá de realizar el SAJIAD' (folio 252).

La pretensión no puede ser asumida. Ya nos pronunciamos al respecto al resolver sobre admisión de pruebas por auto de 17-9-14. Entonces dijimos que la petición era inconcreta pues no precisaba el objeto de la pericia, como exige el artículo 475 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Explicamos que se requirió a su defensa para que lo concretara y aclarara, sin obtener respuesta.

Y es que la petición, por mucho que pudiéramos intuir su sentido, aparece de forma sorpresiva, sin aportación de documentos o argumentos que la apoyaran. El acusado no constaba que dijera ser adicto o estuviera sometido a tratamientos previos por consumos excesivos de estupefacientes.

Por otra parte, en el acto del juicio el letrado por fin aclara que pretendía con ello, en efecto, acreditar la toxicomanía de su defendido, pero el caso es que éste presenta ahora el pelo excesivamente corto. Imposibilita cualquier comprobación mínimamente válida sobre si padecía algún tipo de adicción o consumo abusivo al tiempo de los hechos, es decir hace un año. Las máximas de la experiencia exigen que su cabello tuviera una longitud mínima de 12 centímetros, bien distinto de la que presenta en la actualidad, apenas 1 ó 2 cms.

Segundo:También alegó que la Sala se había formado un criterio contrario a Plácido al haber resuelto no modificar su situación de prisión provisional por auto de 3-9-14. Solicita por ello la nulidad de lo actuado.

Esta petición debe correr igual suerte que la anterior. Ante la solicitud de libertad que formuló en su escrito de defensa la defensa de Plácido , esta Sección hubo de pronunciarse. Ya dijimos entonces que se trataba de una resolución interina, en la que no podíamos entrar a valorar el material probatorio, so pena de incurrir en contaminación. Por eso nos limitamos a argumentar que los indicios que pesaban contra Plácido debían ser poderosos pues se había dictado auto de transformación en su contra, que había devenido firme. Solo ponderamos el riesgo de fuga y lo consideramos elevado por varias razones, la entidad de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, su pretendida adicción a las drogas, la proximidad del juicio y el riesgo de que pudiera utilizar armas de fuego.

Ciertamente al estudiar más a fondo la causa, tras el juicio, hemos podido constatar que las armas no eran de fuego, razón que llevó al Ministerio Fiscal a no formular acusación por delitos de tenencia de armas. Pero subsisten los otros motivos para su continuación en prisión.

En cualquier caso, la pretensión que se ejercita ahora es de nulidad, no de recusación de los magistrados. Además, de nulidad de lo actuado sin aclarar muy bien a qué se refiere.

Si lo que pide es la revocación del auto por el cual confirmamos la prisión provisional del encausado, parece ignorar que se trata de una resolución firme, contra la que no caben recursos ordinarios. También, que sus razonamientos no precisan en qué medida ello puede derivar en nulidad del resto de las actuaciones.

Si lo que afirma es que los componentes de la Sala pudieran haber prejuzgado erróneamente la causa, olvida que el auto al que se refiere, precisamente pudo cometer el error que se invoca, por no entrar, conscientemente, como hemos dicho, al fondo del asunto. En todo caso, la vía utilizada para la subsanación de la deficiencia es equivocada. Debería haber instado, si a su derecho convenía, una recusación de los magistrados. De más que dudosa prosperabilidad, por cierto.

II. Sobre los hechos:

Primero:La incautación de las sustancias y demás útiles en poder de los dos acusados no se debate. Figura además acreditada por el acta de registro que obra unida a los folios 67 y siguientes. Su transcripción obra en el atestado, folios 37 y siguientes. Fue ratificada por los agentes que depusieron en el juicio, aportando una versión constante, coherente y complementaria de lo ocurrido. Los propios interesados han reconocido tal posesión. La intervención del dinero consta en los resguardos, cosidos después del folio 91.

Así pues, lo que se discute es si disponían de ella para su autoconsumo, como afirman, o la destinaban al tráfico ilícito, como asegura el Ministerio Fiscal.

Acogemos sin duda la segunda de las posibilidades. Y es que en relación a Plácido así lo demuestran:

· El testimonio de los agentes que practicaron las detenciones el 27-11-13. Fueron claros al indicar que observaron cómo Plácido recibió un billete de Luis Carlos a cambio de 'algo' (Policías Nacionales números NUM004 y NUM006 ).

También dijeron (así los agentes NUM004 y NUM005 ) que vieron cómo el 23-11-13 Geronimo acudió al domicilio de Plácido , para adquirir éste sustancia estupefaciente, a cambio de dinero, siendo interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la salida del domicilio del acusado, portando lo que resultaron ser 1,78 gramos de cocaína. No se descubren motivos espurios que hagan dudar de la fiabilidad de estos testimonios.

La defensa de Plácido pretende cuestionar la sinceridad del agente NUM005 , solicitando incluso que se dedujera testimonio contra el mismo, afirmando que falta a la verdad cuando dice que observó que Geronimo pulsaba el telefonillo de su vivienda y no de otra. Basa la pretensión en que era de noche, la calle carece de luz y no fue capaz de recordar en cuál de las jambas se hallaba el aparato. No compartimos la opinión. Todos los testigos dijeron que había iluminación artificial suficiente. Es lo normal. De no ser así, caminar por la calle sería un continuo tropiezo y nadie ha dicho tal cosa. Los policías además aclararon que se encontraban ubicados en un lugar que les permitían visionar perfectamente el aparato de intercomunicación.

· El 'algo' al que antes nos hemos referido, al interceptar a Luis Carlos , se descubrió que era una servilleta roja, en la que había 9,95 gramos de cocaína, 9,89 gramos de MDMA, 150 comprimidos malva de MDMA y 10 comprimidos rojos de MDMA.

· Luis Carlos manifestó en el juicio que las drogas le habían sido vendidas por el coacusado, Plácido y que no era la primera vez que lo hacía. También lo dijo en el Juzgado de Guardia (folio 108).

El testimonio del coimputado solo tiene valor probatorio cuando está contrastado por datos accesorios y no existen motivaciones espurias. Así lo ha venido entendiendo reiterada jurisprudencia ( SSTS de 12-5-86 , 13-5-86 , 17-6-86 , 5-11-86 , 9-10-87 , 11-10-88 , 28-6-91 , 25-3-94 , 1-12-95 , 23-5- 96 , 3-10-98 , 3-2-99 , 26-7-99 , 17-9-99 , 1-12-99 , 30-3-00 , 5-12-00 , 16-7-01 y 28-1-02 , entre otras).

Esa doctrina ha perfilado los requisitos necesarios para la validez incriminatoria del testimonio del coimputado:

ü Ausencia de móviles espurios.

En palabras de la STS de 20-12-02 , que no exista en la causa motivo alguno que permita deducir que el coimputado prestó su declaración guiado por odio personal, obediencia a terceros personas, para conseguir un tanto más favorable, etc. No se descubren en el supuesto a examen.

ü Corroboraciones periféricas.

Tribunal Constitucional ha destacado ( SSTC 153/97 , 49/1998 , 115/98 , 68/2001 , 69/2001 , 70/2001 , 72/2001 , 2/2002 , 57/2002 , 68/2002 , 70/2002 , 125/2002 y 155/2002), al igual que el Tribunal Supremo ( SSTS 27-11-98 , 13-7-98 y 14-5-99 o 26-7-99 y 16-7-02 ), que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas. Es decir, que la credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable.

Lo que llevó a afirmar en la STC 115/1998 , que antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia. Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo al derecho que asiste al acusado de callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 153/1997 , 49/1998 , 115/1998 , 68/2001 , 69/2001 , 70/2001 , 72/2001 , 182/2001 , 2/2002 , 57/2002 , 68/2002 , 70/2002 , 125/2002 ó 155/2002 ). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa ( SSTC 68/2001 , 69/2001 , 182/2001 y 125/2002 ) o intrínsecamente sospechosa ( STC 57/2002 ).

En definitiva, como señala la STC 68/2001 , las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible corroboración mínima, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso (en el mismo sentido SSTC 181/2002 y 233/2002 ).

Los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración ( SSTC 233/2002 y 147/2004 ), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( SSTC 57/2002 y 147/2004 ).

En el caso a examen resulta evidente que este testimonio viene corroborado por otros datos de peso, como son la incautación de las sustancias y el testimonio de los agentes que dijeron haber presenciado la entrega de dinero a cambio de la droga.

· En el domicilio de Plácido fueron encontrados una amplia variedad de sustancias estupefacientes así como de útiles aptos para su manipulación y envase, que hemos enumerado anteriormente (constan en el acta correspondiente unida a los folios 67 y siguientes, que está transcrita en el atestado, folios 37 y siguientes). Entre ellos merece la pena destacar la presencia de una báscula de precisión y de sustancias de corte de la droga. También había cuadernos con anotaciones que apuntan al tráfico ilícito, así como una importante suma de dinero y joyas, derivadas del mismo.

· Ni siquiera ha acreditado su condición de consumidor de sustancias estupefacientes. No quiso ser reconocido por el médico forense en el Juzgado de Guardia (folio 103).

Por cuanto respecta a Luis Carlos , es obligado llegar a la misma conclusión. La cantidad excesiva de las sustancias que le fueron intervenidas, hace inverosímil su versión. En efecto, se le ocuparon 9,95 gramos de cocaína, 9,89 gramos de MDMA, 150 comprimidos malva de MDMA y otros 10 comprimidos rojos de MDMA, con las riquezas medias que se reflejaron más arriba, que hacen un total de 2,20 gramos de cocaína pura y 22,50 de MDMA puros.

Afirma que hizo un acopio importante al conocer que su proveedor se iba a ir de puente y hacerle un buen descuento.

Semejante tesis es inasumible. El puente al que se refiere, del 6 y 8 de diciembre, quedaba lejos. Las drogas que se le encontraron tienen un valor en el mercado ilícito de 2.897,53 euros. Absolutamente desmedido para quien ha declarado encontrarse entonces en paro y cobrar un subsidio de 800-900 euros al mes. No es creíble que destinara a este fin el importe de una indemnización de 8.000 € que dice haber cobrado mucho tiempo antes, en enero de 2011 ó 2012. Tampoco es verosímil que las comprara por tan solo 1.000 euros. Se trata de un precio ridículo.

Además, el Tribunal Supremo en Acuerdo de la Sala General de 19-10-01 y STS 38/2013 vino a sentar que cabía presumir el tráfico, según las circunstancias, en cantidades de droga superiores a 7,5 gramos de cocaína y 2,4 de MDMA, cantidad que casi se multiplica por diez en el supuesto a estudio.

Es más, no hay constancia de la realidad de los consumos excesivos que alega. No quiso ser reconocido por el forense en el Juzgado de Guardia (folio 98). Dio resultado negativo en las pruebas que le practicó el SAJIAD, con orina que se le recogió el 30-11-13 (folio 136). Es verdad que en el acto del juicio aportó dos tarjetas de control de citas del CAD de Arganzuela, pero lo cierto es que, en el mejor de los casos, solo demuestran que, en determinadas ocasiones, acudió a ese Centro, no que consuma estupefacientes y mucho menos su adicción o dependencia. Sobre todo cuando, de esa misma documentación, se deduce que acudió al CAD en diciembre de 2013, es decir, después de los hechos que nos ocupan, abandonándolo en fase de valoración, en febrero de 2014, sin que llegara a iniciar tratamiento alguno.

Segundo:El tipo de sustancias intervenidas, su peso y purezas resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 167 y siguientes, emitido por la el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. El precio, por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía, unida a los folios 183 y siguientes. No han sido cuestionados.

Fundamentos

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos contra la salud pública de tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previstos en el artículo 368 del Código Penal , pues los acusados poseían las drogas con intención de dedicarlas al tráfico, como hemos visto.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

La Ketamina se halla recogida en el Anexo I (Lista IV) del RD 2829/1977.

El Cannabis en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961.

La metilendioximetilanfetamina (MDMA) figura en el Lista II del Convenio de 1971.

El Diacepán (Benzodiacepina) en la Lista IV del Convenio de 1971

La 4-Fluoranfetamina no está fiscalizada en la actualidad, pero se encuentra relacionada estructuralmente con la Anfetamina, lista II del Convenio de 1971.

La defensa de Luis Carlos solicitó, en el inapropiado trámite de informe, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que modifica el artículo 368 , que pasa a quedar redactado como sigue: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Tal precepto acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La sentencia del Tribunal Supremo 344/2011 , reseña los criterios para la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y su incompatibilidad con la agravación de notoria importancia del artículo 369.1.5 del mismo cuerpo legal .

Establece que el nuevo precepto ' otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida...

El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y'- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el artículo 369 del Código Penal . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -artículo 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -artículo 370-determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del artículo 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el artículo 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el artículo 369.5 del Código Penal . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse...

Nótese que el artículo 368 del Código Penal , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

En el supuesto que examinamos la cantidad y variedad de sustancias estupefacientes que poseían Luis Carlos , no permite aplicar el párrafo segundo. Por tanto, la pretensión debe ser rechazada.

Segundo:De los delitos señalados son responsables en concepto de autores Plácido y Luis Carlos por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:La defensa de Plácido interesó la aplicación de la atenuante de toxicomanía, en el inapropiado trámite de informe.

No puede ser acogida. Como ya hemos dicho, no se han probado en forma alguna los supuestos fácticos de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En efecto, no se ha aportado prueba alguna evidenciadora de las premisas fácticas imprescindibles para que pueda operar, que solo tendría como base probatoria las manifestaciones del acusado.

Tampoco puede ser aceptada en relación a Luis Carlos , quien tampoco la propuso en su escrito de defensa, elevado a definitivo en el plenario. No hay pruebas que acrediten adicción o dependencia y demuestren minoración de sus facultades intelectivas o volitivas, como igualmente hemos reseñados en párrafos anteriores.

Cuarto:A tenor de las respectivas cuantías de las drogas intervenidas a uno y otro, así como de las circunstancias personales de Plácido y Luis Carlos (los dos carentes de antecedentes penales), teniendo en cuenta la existencia de una infraestructura domiciliaria para manipular la droga y el amplio surtido del que disponía Plácido , procede imponer al primero las penas de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17.568,41 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días y al segundo, tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.897,53 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal .

Quinto:Procede decomisar el dinero, joyas y demás útiles que fueron intervenidos ( artículo 374 del Código Penal ), al proceder de la venta de la droga.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Plácido y Luis Carlos , como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de:

Para Plácido , cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17.568,41 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, así como el pago de la mitad de las costas del proceso.

Para Luis Carlos , tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.897,53 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, así como el pago de la mitad de las costas del proceso.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, las joyas y del dinero intervenidos a Plácido y Luis Carlos , dándoseles el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Plácido y Luis Carlos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Conclúyanse en legal forma las piezas de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.

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