Sentencia Penal Nº 959/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1704/2008 de 10 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00959/2009

Apelación RP 1704/08

Juzgado Penal nº 8 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 25/08

SENTENCIA Nº 959/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso.

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 25/08 procedente del Juzgado de lo Penal y seguido por un delito de MALTRATO siendo partes en esta alzada como apelante EL MINISTERIO FISCAL y como apelado Isidoro y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 31 de marzo de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 20:35 horas del 28 de abril de 2007, en la plaza de La Habana de torrejón de Ardoz, en el curso de un incidente entre Isidoro (mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia de 5 de diciembre de 2005 por un delito de maltrato y otro de amenazas en el ámbito familiar, a dos penas de 8 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 4 meses y prohibición de aproximación por 16 meses en un caso y 8 meses en otro) y su esposa María Teresa , el acusado la zarandeó, procediéndose a su detención por una patrulla policía municipal al manifestarles us cónyuge, que presentaba restos de sangre en el labio, que acababa de agredirla".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Isidoro del delito que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 7 de septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid , invocando como motivo de recurso, la infracción legal por inaplicación del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

SEGUNDO.- Así, se ha de partir de que, interponiéndose recurso contra una sentencia absolutoria, hay que recordar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200 ) todas ellas de 28 de Octubre de 2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio ; ha considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción. En este sentido ha declarado dicho Tribunal que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (STS 167/2002 de 18 de noviembre ).

Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" (STC 198/2002 (RTC 2002/198 ).

La Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, sí lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216 ) limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas no admitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635). Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

En el caso de autos, y examinada la sentencia de instancia, y leída el acta del juicio oral, no contándose con grabación del plenario, apreciamos que la Juzgadora de instancia basó su fallo absolutorio en dos premisas. De un lado, en el hecho de que el zarandeo que presenciaron los Agentes de la Policía Local de Torrejón de Ardoz no está lo suficientemente definido ni explicado como para subsumir tal conducta en el tipo del artículo 153 del Código Penal, y en segundo lugar, por cuanto que no hay constancia de la manera en la que pudo tener sangre seca en la comisura del labio la perjudicada cuando llegaron los Agentes.

Así, se nos plantea de un lado una cuestión de interpretación legal, consistente en determinar si un zarandeo, en los términos que constan en el acta del plenario, debe o no ser incluido entre las conductas típicas del artículo 153 del Código Penal , y si la presencia de sangre en la comisura del labio de la perjudicada es o no reveladora de una acción agresiva previa por parte del acusado.

En este sentido, debemos señalar que únicamente constituye acción típica del artículo 153 del Código Penal , además de la lesiones no definidas como delito, el maltrato de obra, como de modo claro proclama este precepto: "El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión...". Centrada así la cuestión, debe determinarse qué ha de entenderse por maltrato. Como dice la Sentencia Audiencia Provincial núm. 880/2005 Tarragona (Sección 2), de 17 octubre "Es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el legislador utiliza para conformar la conducta prohibida. Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, encontramos que maltrato como sustantivo participa de la acción de maltratar que significa tratar mal o menoscabar. Dicho significado literal coliga con las exigencias subjetivas que derivadas del principio de culpabilidad, se decantan con claridad del contexto sistemático donde se ubica el precepto, dentro de los delitos contra la integridad física. Es obvio que sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código."

El maltrato de obra típico requiere pues la presencia de un cierto acometimiento, de una suerte de agresión física que no se conforma con el mero contacto. En la sentencia de autos, se indica que efectivamente los Agentes observaron que el acusado zarandeaba a la perjudicada, aunque no consta con qué intensidad, ni cuanto tiempo duró dicho zarandeo, ni consta tampoco si el acusado profería algún tipo de palabras mientras se desarrollaba la acción. Así, debemos recordar, que ante la no práctica de nuevas pruebas en esta alzada, pues ni si quiera fueron solicitadas por el recurrente, este Tribunal no puede más que ceñirse a lo que resulta del acta del plenario, pues tampoco existe grabación del plenario, lo cual podría, con todas las cautelar, facilitar a este Tribunal una cierta impresión acerca de lo manifestado por los Agentes. Y dicha acta no aclara nada sobre el particular, pues tan sólo consta que los Agentes observaron un zarandeo, sin mayores explicaciones. Sin duda habría sido la perjudicada la que mejor podría haber ofrecido una pormenorizada explicación de lo que sucedió, pero la misma se amparó en su derecho a no declarar. Ante ello, y dada la imprecisión del contenido del acto de zarandear, y del contexto en el que se habría producido, no podemos sino compartir el criterio de la Juzgadora de instancia.

Igual cabe decir respecto de la presencia de sangre en la comisura la cual es analizada en la resolución recurrida, concluyéndose que el informe médico forense no evidenció origen alguno para dicha sangre seca, no pudiéndose por ello determinar cuál fue el motivo de su presencia.

Es por ello, que con base en la doctrina anteriormente expuesta, no puede este Tribunal volver a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral, pues no se trata de una cuestión jurídica lo que se somete a la consideración de este Tribunal, sino una nueva valoración de pruebas para las cuales la inmediación es esencial, debiendo tenerse en cuenta en cualquier caso, que no se solicitó por el recurrente la práctica de prueba alguna en esta alzada, que en su caso podría haber permitido a esta Sala entrar a valorar la cuestión.

TERCERO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., y al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, confirmando en todos sus extremos la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid , declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.