Sentencia Penal Nº 959/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 3/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PROCEDIMIENTO APREVIADO Nº 3/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 897/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 de Gavà

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Mª Dolores Balibrea Pérez

En Barcelona, a 12 de noviembre de 2013.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 3/2012 dimanante de las Diligencias Previas nº 897/08 del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Gavà por delito contra la salud pública en el que han resultado acusados:

- Arturo , nacido en Marruecos el NUM000 -80, hijo de Jacobo y de Gema , con PAS nº NUM001 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de Gavà (Barcelona). Representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Elena de Temple Salinas y defendido por la Letrada Dª. Mª Teresa Servent Vidal.

- Herminia , nacida en Marruecos el NUM005 -79, hija de Juan Pablo y de María Virtudes , con NIE nº NUM006 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de Gavà (Barcelona). Representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Elena de Temple Salinas y defendida por la Letrada Dª. Ana Ocaña Salcedo.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavà; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio el día 5 de noviembre 2013, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas no se plantearon por ninguna de las partes.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del CP del que son autores ambos acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos. Solicitando para cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión y multa de 15.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad, con imposición de costas por iguales partes. Solicitando asimismo el decomiso de las sustancias intervenidas y del dinero ocupado, dándoseles el destino legalmente previsto.

CUARTO.-Por la defensa de Arturo se modificaron las provisionales, admitiendo la posesión de la droga incautada, solicitando la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción de conformidad con lo previsto en el art. 21.1 en relación con el 20.2 CP , o subsidiariamente la atenuante de drogadicción, y en todo caso la concurrencia también de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, correspondiendo al acusado una pena de 2 años de prisión.

Por la defensa de Herminia se calificaron los hechos en las conclusiones definitivas como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución. Si bien se adicionaron unas conclusiones subsidiarias, considerando la conducta de la misma como constitutiva de un acto de encubrimiento, que en todo caso resultaría impune al amparo de lo previsto en el art. 454 CP , y en cualquier caso la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada.

QUINTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-El día 17-07-2008, agentes de los Mossos d'esquadra llevaron a cabo un registro en la panadería sita en el nº 7 de la calle Ausias March de la localidad de Gavà (Barcelona), regentada por el matrimonio compuesto por los acusados Arturo y Herminia . En el momento de la entrada se encontraba en el local, que a pesar de permanecer abierto al público apenas contaba con productos a la venta y mantenía desconectadas la totalidad de aparatos refrigeradores de la misma, sólo Herminia quien, al percatarse de la presencia policial, arrojó al suelo un bolso en el que fueron hallados nueve envoltorios conteniendo cocaína con un peso neto total de 9,65 gramos y una riqueza del 36 %, así como 376 euros en efectivo y una bolsa conteniendo recortes de plástico aptos para confeccionar papelinas.

Ese mismo día, y con el consentimiento expreso del acusado Arturo , se llevó a cabo un registro policial en el domicilio de ambos acusados sito en la PLAZA000 nº NUM007 , NUM008 - NUM003 de la localidad de Gavà, en el curso del cual se hallaron veintiocho papelinas de cocaína con un peso neto total de 18,95 gramos y una riqueza del 36 %, 9 trozos de hachís con un peso neto total de 886,17 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabidol del 4,7 %, una sierra con restos de tal sustancia vegetal, tres bolsas conteniendo recortes de plástico aptos para confeccionar papelinas y 1480 euros en efectivo.

El precio total de la sustancia estupefaciente intervenida en el mercado ilícito alcanzaría un valor aproximado de 6.200 euros.

SEGUNDO.-Ambos acusados eran mayores de edad en el momento de producirse los hechos y carecían de antecedentes penales computables conocidos.

TERCERO.- El acusado Arturo era en el momento de producirse los hechos consumidor habitual de cocaína, hachís y alcohol, adicción que no llegaba a anular sus capacidades cognitivas y volitivas pero que las alteraba levemente. El mismo inició tratamiento de deshabituación en el CAS Benito Menni de las Germanes Hospitalàries de Barcelona en fecha 27 de agosto de 2009, en el que se mantiene a día de hoy.

CUARTO.-El juzgado de instrucción dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 07/09/09, permaneciendo el procedimiento paralizado y sin que se llevara a cabo ninguna actuación procesal de impulso del mismo hasta el proveído de fecha 04/07/11 en el que, a la vista del estado que presentaba la causa, se acordó dar traslado a las partes sobre la posible nulidad de la resolución mencionada en primer lugar, dictándose en fecha 07/09/11 auto de nulidad parcial del de apertura de juicio oral. Desde la comisión de los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido más de cinco años sin que exista causa que justifique tal retraso imputable a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Ninguna de las defensas ha impugnado las entradas y registros llevadas a cabo y que llevaron al hallazgo de la droga intervenida. En el caso de la panadería, se trataba de un establecimiento comercial abierto al público y que en ningún caso constituía domicilio, ni siquiera accidental, de persona alguna. En el caso del domicilio, el acusado Arturo otorgó consentimiento expreso con las debidas garantías y facilitó tanto el acceso como el hallazgo de la droga, dinero y objetos ocupados. Tales hechos y circunstancias han resultado acreditadas tanto por la testifical de los policías intervinientes como por la declaración de los propios acusados, habiendo reconocido además Arturo que era el único poseedor material de la totalidad de las sustancias. Aunque ha negado que la cocaína estuviera destinada al tráfico, pretendiendo que la tenía para su propio consumo, la cantidad y distribución de la misma desmiente tal posibilidad, siendo muy superior a la que cualquier consumidor pueda destinar a tal fin, por muy alto que fuera su consumo. En cuanto al hachís, ha manifestado que se limitaba a custodiarlo para terceras personas, de las que no ha aportado dato alguno que permita su identificación. Debiendo dejar constancia además de que, aunque llegara a darse crédito a tal versión, la conducta forma parte de alguna de las definidas como típicas en el propio art. 368 CP .

En tal situación, la única prueba de cargo válida y valorable por el tribunal es el hallazgo y ocupación de las sustancias y dinero intervenido. Sobre éste, no constando medios de vida lícitos que justifiquen la cantidad ocupada, y rechazando la pretensión de que provenía de una ayuda recibida por la acusada por el nacimiento de un hijo, circunstancia no acreditada en forma alguna, hay que concluir que provenía del tráfico ilícito al que se dedicaba el acusado Arturo .

No puede afirmarse sin embargo, fuera de toda duda razonable, que su esposa participara activamente en tal conducta, ni siquiera que fuera conocedora de la cantidad que se almacenaba en su domicilio o en la panadería. El hecho de que arrojara al suelo un bolso con el contenido detallado en el relato fáctico no puede considerarse prueba de cargo suficiente para su condena. En todo caso, la declaración exculpatoria para ella de su esposo, que ha asumido ser el único poseedor de la droga ratifica tal conclusión. Y aun en el caso de que Herminia supiera o sospechara el contenido del bolso que intentó ocultar a la policía, su conducta sólo podría calificarse como de encubrimiento impune, dada la relación de parentesco con el otro acusado, de conformidad con lo previsto en el art. 454 CP . Es por todo ello que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', y apareciendo una explicación razonable sobre su no participación en la conducta delictiva, procederá decretar la libre absolución de Herminia .

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . Tal delito tiene como objeto material sobre el que recae la dinámica comisiva las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes Constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961. Ninguna duda hay sobre la naturaleza de las sustancias que se intervinieron, que sin duda eran cocaína y hachís en las cantidades y riqueza que se han consignado, como ha evidenciado el informe analítico, que por otro lado no ha resultado impugnado por ninguna de las partes. De igual modo resulta pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia que la cocaína es de las que causan grave daño a la salud, por sus notables efectos adictivos y graves trastornos de conducta que origina.

Por otra parte, y como ya se ha dicho, tanto por la cantidad de droga, como por su peso neto y riqueza, y principalmente por la variedad de las mismas y su presentación, tal tenencia ha de considerarse necesariamente preordenada al tráfico según la doctrina jurisprudencial, por exceder claramente de lo que es una previsión de consumo normal (por todas STS 05-03-96 ), todo lo cual autoriza fundadamente a concluir y sostener su inequívoca vocación difusora, y con ello considerar la concurrencia del elemento tendencial típico y característico requerido por el art. 368 del CP que ha resultado acreditado fuera de toda duda.

CUARTO.- AUTORÍA

Del delito declarado como probado responde, en concepto de autor, exclusivamente el acusado Arturo , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo. Como ya se ha razonado en el apartado dedicado a valorar la prueba practicada, es el único acusado al que puede imputarse una posesión preordenada al tráfico. El tribunal no puede obviar la conducta de la otra coacusada al intentar de deshacerse de un bolso que contenía nueve papelinas de cocaína al percatarse de la presencia policial en la panadería, pero la prueba de cargo practicada, tal y como ha sido valorada en el razonamiento anterior, no permite sustentar, sin que el derecho fundamental a la presunción de inocencia se vea afectado, la condena de la misma.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En la realización de dicho delito concurre en el acusado Arturo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art 21.2 del Código Penal , de actuar a causa de su adicción a sustancias estupefacientes, pues así ha quedado acreditada por la prueba pericial forense practicada en su día, cuyos resultados obran a los folios 53 y 54 de las actuaciones, y de la documental incorporada al rollo, que acreditan que al momento de los hechos era consumidor habitual de cocaína, cuando menos.

Concurre asimismo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Por lo que respecta a esta última, se aprecia en atención al largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, julio de 2008, hasta su enjuiciamiento más de cinco años después, pese a la prácticamente ausencia de instrucción y sencillez del procedimiento. Además la existencia de largos periodos de inactividad procesal en el Juzgado de Instrucción detallados en el relato de hechos probados, obligan a apreciar tal causa modificativa de la responsabilidad tal y como ya había sido configurada jurisprudencialmente incluso antes de acceder al CP como atenuante autónoma. En efecto, El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia nº 322/04, de 12-3-04, Recurso nº 931/03 , sienta la siguiente doctrina sobre los requisitos de dicha circunstancia: 'Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos yde las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible'. Y en el caso que nos ocupa es más que evidente se ha lesionado la tutela judicial efectiva de forma suficiente como para aplicar el ya citado art. 21-6º CP , si bien con el carácter de atenuante simple a la vista de los periodos concretos de paralización que, aunque indebidos, no resultan exagerados respecto a la práctica habitual de los órganos judiciales del territorio.

SEXTO.- PENAS

Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a lo previsto en el art. 66.1-2º del Código Penal , concurriendo dos circunstancias atenuantes sin la concurrencia de agravante alguna, procede en el presente caso, en atención al número y a la naturaleza de tales atenuantes, aplicar la pena inferior en un grado. Atendida la cantidad y variedad de la droga ocupada, se determina en su grado mínimo pero algo por encima de su límite inferior, fijándola en DOS AÑOS DE PRISIÓN, que se considera suficiente y proporcionada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso y permitirá, en su caso, que el acusado pueda acogerse a los beneficios de la suspensión previstos en los arts. 80 y ss CP si se dan el resto de las condiciones que establece el art. 81 del mismo cuerpo legal . Procede imponer asimismo al acusado la pena de multa de 8.000 euros. En la determinación de ésta última el tribunal parte del valor que a la droga otorga la autoridad administrativa policial, que periódicamente emite estimación de las diferentes drogas en el mercado negro. La probanza del valor por tal medio aparece razonable y se estima suficiente medio probatorio. En la determinación de la proporción, debiendo considerar los mismos datos que para la privación de libertad, se fija en algo más del tanto equivalente aproximado al valor de la sustancia, estableciendo una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días por ser preceptiva según establece el art. 53.2 CP , pero considerar claramente desproporcionada la solicitada por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- COMISO

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida y demás instrumentos relacionados con el delito, así como del dinero ocupado, dándoseles el destino legalmente previsto.

OCTAVO.- COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , correspondiendo al único condenado la mitad de las mismas y declarando de oficio la mitad restante a la vista de que la otra inicialmente acusada ha resultado absuelta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Arturo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE 8.000 (ocho mil) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago o insolvencia, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se le condena asimismo al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debemos absolver y absolvemos a Herminia del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia, objetos, instrumentos y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.