Sentencia Penal Nº 96/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 26/2004 de 14 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VIZCAYA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-03/056578

Rollo penal 26/04

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 8 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 232/03

Contra: Felipe

Procurador/a: JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a: INES MINGUEZ MARTIN

SENTENCIA Nº 96/04

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. RUTH ALONSO CARDONA

Dña. EDORTA JOSU HERRERA CUEVAS

En BILBAO, a catorce de octubre de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado nº 232 del año 2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao por el delito contra la salud pública contra Felipe , nacido el 6 de noviembre de 1965 en Safiem-Biombo (Guinea Bissau) hijo de Sello y Ulai, con domicilio en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por Procurador D. Juan Angel Ferros Presa y defendido por la Letrado Dña. Ines Mínguez Martín.

En la parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Laura Hernandez y habiéndose producido el cambio de Ponente, siendo la nueva Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. RUTH ALONSO CARDONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó, los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de Tráfico de Drogas que causan grave daño a la salud, de los art. 368, 374 y 377 del Código Penal aprobado por L.O. 10/1995, estimando como responsable en concepto de autor al acusado y pidió que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 140 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de inhabilitación especial para el derecho de sugragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad y que conforme a lo dispuesto en el art. 89 se sustituyese la pena privativa de libertad por la de expuesión del territorio español y la prohibición de regresar al mismo por pena de 10 años.

SEGUNDO.- La defensa del Procesado en igual trámite solicitaron la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 12,30 horas del día 27 de octubre de 2003 Funcionarios de la brigada Provincial de Extranjeria y documentación al realizar un cotrol selectivo del regimen de extranjeria identificaron a Felipe , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau y sin antecedentes penales, cuando en se encontraba en el interior del Bar "Lina Morgan" sito en la Calle San Francisco de esta Villa de Bilbao, ocupándosele siete envoltorios que contenian 1,072 gramos de heroina con un 13% de riqueza expresada en Diacetilmorfina HCI asi como 20 Euros.

El precio estimado de una dosis de heroina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,67 euros.

La heroina es una sustancia estupefaciente incluida en la lista Ide la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA.-

El relato de los de los hechos descritos en el factum de la sentencia es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con el empleo de la plena soberanía valorativa que tiene el Tribunal sobre los presupuestos de hechos del enjuiciamiento (arts. 117.3 y 741 L.E. Criminal), con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E. que, como recuerda entre otras la S.T.S. de 31 de enero de 2000, significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo de abarcar dos extremos prácticos, a saber, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.

En el presente caso, el Tribunal estima haber contado con prueba de cargo suficiente como para considerar que los acusados participaron en los hechos descritos en el factum, habiendo consistido la fuente de las pruebas en la declaración del acusado, las testificales de los Agentes de la Policia Nacional, y la pericial consistente en la analítica química evacuada en los fólios 31 y ss.

En el caso ejuiciado no existen dudas sobre la posesión por parte del acusado de la sustancia intervenida preordenada al tráfico:

1.- En ese sentido testifican los agentes de la Policia Nacional con número profesional NUM002 y NUM003 durante el plenario "que tras pedirsele la documentación y comprobarse su situación irregular se le detiene y traslada a comisaria donde se le cachea y se le incautan siete papelinas en el bolsillo derecho del anorak, tragándose al menos una que llevaba en la boca".

2.- Trás realizarse el correspondiente analisis la sustacia ocupada resultó ser heroina, 1,072 gramos, con una pureza del 13% engrosada en Diacetilmorfina base (fólio 31 de las actuaciones).

En el supuesto enjuiciado ademas de contar con el dato objetivo obtenido mediante la prueba pericial practicada, se cuenta con el testimonio de los Agentes, que pese a ser contradictorios con la versión del acusado quién declaró durante el Juicio Oral que la droga la llevaba la policía en el vehículo que le trasladó a Comisaria, esta Sala considera de total credibilidad por su claridad, conexión, precisión, persistencia y coincidencia.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico, que causan grave daño a la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

La figura del delito contra la salud pública requiere la concurrencia de una serie de elementos, que concurren el en presente caso, a saber:

a) un elemento de tipo objetivo, en relación con los Arts. 374 y del citado cuerpo legal, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) un objeto material de esas conductas que sea alguna sustancia de las recogias en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, lo que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 C.E.)

c) y un elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión, lo cual se infiere de las circunstancias que rodean el hecho.

El Tribunal Supremo ha venido entendiendo que deben considerarse comprendidos en el art. 368 C.P. todos los actos del ciclo económico de la droga y, entre ellos, los actos auxiliares o accesorios al tráfico, como la posesión o tenencia, siempre que estuviera preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo de las sustancias que el propio precepto enumera. Por lo que se refiere al concepto de posesión, la jurisprudencia ha puesto de relieve que no es necesaria una posesión inmediata de la sustancia estupefaciente para estimar cometido el delito, basta la mera disponibilidad de la droga para su tráfico o transmisión, como ocurre en los casos de droga transmitida por correo (STS. 30.9.88, 6.3.90, 7.7.90, 5.11.90, 15.2.93, 14.4.93, 27.10.93).

Así pues, estamos ante un delito de mera actividad o de peligro abstracto, en el que el bien jurídico protegido no es otro que la salud pública, por lo que se consuma con la simpre amenaza que potencialmente supone para un grupo social, aunque sustancial y materialmente no llegue a producirse el daño.

En el supuesto enjuiciado de un lado constan los elementos objetivos (se incautaron al acusado siete papelinas conteniendo la sustancia estupefaciente) y material (dicha sustancia resultó ser heroina).

La heroina se encuentra incluída en la Lista I aneja sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de tal sustancia se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de estupefacientes, a la que se remite el artículo 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, de Medicamento, y penalizado por el artículo 368 del Código Penal, en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 a) del citado Convenido Unico. Se trata además, de una sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio, y es por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que "de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce" (STS. 18 de octubre de 1991).

Por otro lado concurre elemento intencional o tendencial, esto es la finalidad de la entrega para su distribución entre otras personas, lo cual se infiere de las circunstancias que rodean el hecho. Y así la conducta típica de tenencia preordenada al tráfico, que de por sí es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectada sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metalico en cuantía inusual ( en este sentido, entre otras, STS. de 28 de mayo de 1993, 9 de diciembre de 1994, 15 de octubre de 1990, 28 de abril de 1995, 27 de septiembre de 1996).

En el supuesto enjuiciado se puede afirmar la tenencia preordenada al tráfico de la cantidad de droga que se ocupó, no solo por la circunstancia de que el acusado no es toxicómano, ni tan siquiera consumidor hatitual, sino también por la dosis que le fueron ocupadas, a saber siete.

CUARTO.- AUTORIA Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor (artículo 28.1 del Código Penal) el acusado por su participación directa y material en los hechos enjuiciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.- INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.-

La pena en abstracto para el delito es de privación de libertad de tres a nueve años y multa de tanto al triplo, que conforme al artículo 377 del Código Penal, se refiere a la ganancia obtenida por el reo que debe entenderse que es el dinero que, según el precio de las transacciones, alcanzaría la heroina difundida en el mercado ilícito, y que aparece en el punto 2º de los hechos probados.

En el presente caso y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad en aplicación de los artículos citados y 66 y 70 del mencionado cuerpo legal procederá imponer a cada acusado la pena de tres años de prisión y multa de 80 euros, así como inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena para el derecho de sufragio pasivo.

Ha de estarse al decomiso de la sustancia estupefaciente y dinero incautados.

SEXTO.- A tenor del artículo 123 dl Código Penal y 240 de la L.E.Criminal procederia condenar al acusado al pago de las costas causadas en esta instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de TRES AÑOS de prisión, multa de 80 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si mediase insolvencia, de un dia por cada 20 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas de esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero incautados.

Oficiese al Ministerio de Sanidad y Consumo (Unidad Administrativa de Bizkaia), para que proceda a la destrucción de las sustancias incautadas.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.