Sentencia Penal Nº 96/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 61/2007 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 96/07

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Eduardo Baena Ruiz.

Magistrados:

D. Antonio Fernández Carrión.

D. José Mª Magaña Calle.

APELACIÓN PENAL

Juicio Oral nº 245/06

Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba

Procedimiento Abreviado

nº 33/05

Juzgado de Instrucción nº 2 de Montilla (Córdoba).

Rollo nº 61/2007

En la ciudad de Córdoba a veinte de febrero de dos mil siete.

Vistas por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 245/06 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 33/05 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Montilla (Córdoba), por delito contra la salud pública, en razón de los recursos de lo apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Inocencio , y D. Jose Ángel , adhiriéndose a este último D. Andrés Y Jaime , contra la sentencia dictada por el mencionado Magistrado Juez de lo Penal, y Ponente del recurso el Presidente de la Audiencia Iltmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO: Seguido el juicio por sus trámites, por la Iltma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba, se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2.006 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: "El acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de una parcela cerrada or bloques de hormigón de 2,60 por 8 metros aproximadamente, ubicada en el Km. 424 de la carretera N-IV, en el termino municipal de La Victoria, entre otros usos agrícolas venia cultivando en dicho recinto plantas de marihuana de gran tamaño y proporción, al haber dispuesto además sistemas de regadío por goteo y tenerlas ocultas con toldo, actividad ésta que sin duda ha de contribuir al favorecimiento de consumo ilícito al destinar las mismas a su distribución entre terceras personas.

A dicha parcela y dado que carece de puerta de acceso, los otros tres acusados Jose Ángel , Andrés y Jaime , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, previo conocimiento de la existencia allí de la plantación, tras escalar el muro circundante a través de un andamio dispuesto al efecto por Inocencio , sin consentimiento de este, accedieron al interior del recinto en la noche del 27 al 28 de septiembre de dos mil cuatro, cortando y apoderándose de varias plantas de marihuana que introdujeron en dos bolsas con el fin de abastecerse de droga para su consumo, siendo sorprendidos por agentes de la Guardia Civil cuando se disponían a marcharse del lugar con las bolsas de marihuana en su poder, las cuales arrojaron un peso bruto (con hojas, troncos y demás material de desecho) de cinco kilogramos.

Tras ello, se procedió al registro de la parcela citada, incautándose un total de diez plantas de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud, incluida en la lista de la Convención Única de 1.961 para estupefacientes, que tras los oportunos análisis arrojaron un peso de 4.219 gramos con un 4,484% de THC, una vez retirados los troncos y demás material de desecho de dichas plantas, cuyo valor en el mercado ilícito alcanza el precio de 833 € por kilogramo.".

SEGUNDO: En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Inocencio , como autor responsable del delito contra a salud pública ya definido, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa en cuantía de 2.500 euros, con privación de libertad por tiempo de 25 días en caso de impago. Con imposición de costas.

Que igualmente debo condenar y condeno a como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de hurto ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Con condena en costas.".

Con fecha 16 de octubre de 2006 se dicto auto cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica el error cometido en la sentencia de este Juzgado número 400 de fecha dos de octubre de dos mil seis en el sentido de establecer que el fallo de la misma debe quedar del siguiente tenor literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Inocencio como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo por igual tiempo y multa en cuantía de 2.500 euros, con privación de libertad por tiempo de 25 días en caso de impago. Con imposición de costas.

Que igualmente debo CONDENAR Y CONDENO A Jose Ángel , Jaime Y Andrés como autores responsables cada uno de ellos de un delito de hurto ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Condena en costas."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por las representaciones procesales de D. Inocencio , y D. Jose Ángel adhiriéndose a este último D. Jaime y D. Andrés , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresaron, recursos que fueron admitidos, dándose traslado de los mismo a las demás partes por término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, y tras los trámites oportunos se reunió para deliberación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan en aquello que contradigan los de la presente resolución.

PRIMERO: Recurso de Inocencio .-

En esencia la defensa del recurrente, en una entremezcla de argumentos fácticos y jurídicos, pretende invocar el error de la Juzgadora a la hora de precisar el elemento intencional de la plantación de marihuana para fines que excediesen del autoconsumo, alegando, de modo confuso, no solo que no sea típico el cultivo sino también que la planta de marihuana este incluida en la lista de la Convención Única de 1961 -cuando si esta incluida la marihuana según el informe pericial (folio 82) y ello es lo que obtenía de la planta el acusado según él mismo manifiesta, aunque diga que es para su autoconsumo-, y tampoco comparte el valor en el mercado ilícito de la marihuana- olvida que es el valor publicado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior para el 2º Semestre de 2004-.

SEGUNDO: Dicho lo anterior, que trata de crear abigarradamente confusión a este Tribunal, cabe decir que en relación con la conducta de cultivo tipificada en el art. 368 del C. Penal , el Tribunal Supremo en la Sentencias de 9 de diciembre de 2.002 (obtener látex necesario en la cápsula de donde extraer opio) y de 17 de noviembre de 1.997 ("el cultivo de planta de cannabis por una asociación), parece referirse en exclusiva al cultivo como conducta que entra de lleno en la tipicidad (el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como delito de peligro en abstracto" STS 9-XII-2002 "el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública" STS 17-XI-1997 ), sin referirse expresamente a que dicho acto deba estar guiado por el ánimo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la droga cultivada, ahora bien ello no significa que no sea exigible la concurrencia del mismo de esa intencionalidad de promover, o facilitar ese consumo ilegal, ya que el cultivo no es sino una materialización de una de las actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas.

Y es que no puede olvidarse según la propia redacción del indicado precepto legal que es un elemento subjetivo de todo tipo penal, y por ende también de los actos de cultivo, que concurra en quien realiza la acción aparte de la conciencia del carácter nocivo de la sustancia (extremo no discutido en el caso de autos), la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras personas, intencionalidad que precisamente analiza su concurso la STS de 1 de octubre de 2.001 , intencionalidad que puede deducirse como se indica en esta sentencia de la "notable cantidad señalada" (en dicha sentencia dice que se "obtendrían 4.500 grs una vez seca la planta"), pues expresamente se dice que "no cabe tildar de irracional, absurda o caprichosa la inferencia deducida del propósito de distribución a terceros de al menos parte de la droga finalmente obtenida para consumo a la vista de la notable cantidad señalada", siendo irrelevante el porcentaje de pureza de la misma pues en el caso del cannabis "es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas".

Por tanto, de la cantidad aquí aprehendida, que sería 30 Kg. en bruto y 4.219 gramos con un 4'484% de THC, una vez retirados los troncos y demás material de desecho de dichas plantas, puede inferirse la voluntad expansora y de facilitación a terceros de la marihuana que se obtuviera con ocasión del cultivo, sustentándose en la importancia de la plantación, valor de la sustancia y, fundamentalmente, de la notable cantidad seca de cannabis sativa, dato este que conduce a pensar no solo en autoconsumo sino también en difusión parcial a terceras personas. De otra parte el carácter oculto de la plantación se colige no solo por su ausencia de acceso normal, al estar rodeada de bloques, siendo preciso escalar para llegar a ella, por cuando la presencia de un toldo cuya existencia reconocen los coacusados en sus declaraciones sumariales.

Añádase a ello que el acusado comienza por reconocer no ser muy adicto al consumo de esa droga (folio 39) para, a lo largo de la tramitación de las diligencias hasta el acto del juicio oral alcanzar un altísimo grado de consumo que justificase una plantación por goteo para autoabastecerse.

Si se lee atentamente el escrito de formalización del recurso se aprecia, una vez vista la celebración del juicio oral, que se obvia el completo interrogatorio del perito que dio cumplida cuenta de cuantas cuestiones se sometieron a su consideración.

Es por ello que este Tribunal no aprecia que la Juzgadora "a quo" haya llevado a cabo un razonamiento de inferencia ilógico, absurdo o arbitrario que sea merecedor de ser desautoririzado, por lo que el recurso no puede prosperar.

TERCERO: Recurso de Andrés , Jose Ángel y Jaime .

En cuanto a la presunción de inocencia en razón de su culpabilidad, derecho que con tanta ligereza suele invocarse, no alcanzamos a entenderlo cuando todos los recurrentes reconocen haberse apoderado de las plantas para su consumo.

Donde si les asiste la razón es en cuanto a la valoración de lo sustraído, por cuanto aunque sea cierto que en esa fecha el precio de la marihuana era en el mercado ilícito de 833 euros, según la oficina Central Nacional de Estupefacientes, lo que también lo es, hasta el punto de no recogerse en el factum, es que no se sabe el peso concreto de la marihuana sino solo el bruto con hojas, troncos y demás material de desecho, por lo que no cabe hacer elucubraciones de regla de tres para obtener 700 gramos y salvar una deficiente instrucción por no hacerse pesaje y análisis de los 5 kilogramos en cuestión.

Por ello, lo procedente es condenarles por una falta de hurto prevista en el art. 623.1 del C. Penal a la pena de localización permanente de cuatro días.

CUARTO: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Inocencio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado nº 4 de lo Penal el 2 de octubre de 2006 en el juicio oral nº 245/06.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra esa misma sentencia por Andrés , Jose Ángel y Jaime y, por ende, condenar a cada uno de ellos como autores de una falta de hurto prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal a la pena de cuatro días de localización permanente.

Se declara de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.