Sentencia Penal Nº 96/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 4/2008 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Doña Maria Angeles Villegas Garcia

Rollo de Apelación nº 4/08

Procedimiento Abreviado nº 96/07 del Juzgado de lo Penal nº Uno de Algeciras.

Diligencias Previas nº 1002/04 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 96/08

En la ciudad de Algeciras, a seis de Marzo de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes

citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y Diligencias previas igualmente

referenciadas, seguido por un posible delito de estafa; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Luis Manuel , representado por el Procurador Sr. Fernandez Garcia, contra la sentencia de fecha 25 de Octubre de 2.007 del

Juzgado de lo Penal antes referenciado; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo sido designado ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de referencia dictó sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno al acusado Luis Manuel como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 22-5 del mismo texto legal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES CON LA ACCESORIA DE INHABILTACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Sin pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Luis Manuel; admitido a trámite el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:

"En el mes de octubre de 2003, sin que conste la fecha exacta, Felix, ciudadano de nacionalidad marroquí, contactó con el acusado Luis Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, a través de Sergio, para conseguir el permiso de conducir español. El acusado, actuando con ánimo de beneficio propio y sabiendo que no iba a cumplir con lo pretendido por el antes mencionado, le pidió ciertos documentos y 2.000 euros, que Felix le entregó, sin que éste volviera a saber nada más del acusado, ni llegara éste a darle clase alguna.

El acusado devolvió el dinero a Felix, tras reclamárselo éste en numerosas ocasiones, a través del ya mencionado Sergio, un año después de su entrega".

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia condena al recurrente como autor de un delito de estafa, al considerar probado por las pruebas practicadas en el plenario que, el perjudicado, a través de un tercero, con el acusado, con la finalidad de obtener el permiso de conducir; el acusado, a sabiendas de que, no iba a cumplir con lo pretendido, y con ánimo de beneficio propio, pidió documentos y 2.000 euros, que entregó Felix, sin que, le diera clase alguna a cambio de ello el acusado, ni libro para preparar el oportuno examen; que, tras numerosas reclamaciones, por parte de Farid, el acusado procedió a la devolución del dinero recibido, un año después de los hechos.

Que, por la representación del recurrente, se basa el recurso de apelación planteado en error en la apreciación de la prueba por el juzgador de instancia, al estimar que, no dio clase alguna debido a que los marroquíes no suelen dar clases de preparación para la obtención del permiso de conducir; y que, le pidió la devolución del dinero, una vez obtuvo dicho permiso de conducir en Marruecos; y que, en definitiva considera la inexistencia de los elementos para la configuración del delito de estafa; interesando la libre absolución de su defendido. Al mismo tiempo, se interesa la aplicación de la atenuante como muy cualificada de reparación del daño causado, al haberse producido dicha devolución dos años antes de la celebración del juicio.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: Inexistencia del tipo de estafa.

Que, conforme a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo -sentencias 700/2006 de 27de Junio; 182/2005 de 15 de Febrero y 1491/2004 de 22 de Diciembre-, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 )..." "...el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo (SSTS 1169/99 de 15de Julio, 1083/2002 de 11de Junio ), o como dice la STS 1227/98 de 17de Diciembre , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada".

Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual (SSTS 1243/2000 de 11de Julio, 11218/2000 de 26de Junio, 1420/2004 de 1 de Diciembre ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto" (SSTS 161/2002 de 4de Febrero, 2202/2002 de 21de Marzo de 2003 ).

En sentencia 753/2007 de 12 de Abril de 2007 establece: "...De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador o de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador...".

La sentencia del T.S., de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de ideoneidad en el engaño concluiye que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de Abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo se dice: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...".

TERCERO.- Que, aplicada dicha doctrina jurisprudencial al caso concreto de autos, la Sala coincide en la fundamentación juridica que de los hechos, efectúa la juzgadora a quo.

El propio imputado viene a reconocer que, percibió 2.000 euros del perjudicado, para que éste pudiera obtener el permiso de conducir, actividad a la que se dedicaba el acusado. El hecho que se aduce de que los marroquíes no suelen acudir a clase, era al parecer conocido por el propio recurrente, quien no obstante ello percibió cantidad por realizar dicha actividad, y con el fin, según manifestó de poder obtener el permiso de conducir; lo cierto es que, a través de una tercera persona, conoció al perjudicado, quien le entregó la cantidad citada con dicha finalidad, siendo consciente el acusado que, no podría ser posible, con lo que, evidentemente le guiaba con el percibo de dicha suma, el obtener un beneficio ilicito.

No dio clase alguna, ni proporcionó material de clase alguna para que pudiera conseguir su objetivo el perjudicado, con lo que es claro que, la finalidad era hacer creer que, podría obtener el pretendido permiso, a sabiendas que, no iba a cumplir con lo concertado al recibir el dinero en cuestión.

Por lo que, es evidente que se dan los elementos del delito de estafa ya analizado; por lo que, procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso: Apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

De forma subsidiaria, se interesa como segundo motivo del recurso de apelación, la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño -2.000 euros-, como muy cualificada, al haber procedido a la reparación dos años antes de la celebración del juicio oral.

Que, los criterios del Tribunal Supremo en SS. 20.10.06 para la aplicación de esta atenuante son los siguientes:

a) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos:

1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio.

2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan:

1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.

2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.

3.- conductas impuestas por la Administración.

4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

c) La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados. Debería, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades.

A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

d) Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.

Que, la pretensión de apelante que pretende la apreciación de dicha circunstancia atenuatoria como muy cualificada, ha de ser desestimada por cuanto.

Que, como ha precisado el Tribunal Supremo, la especial cualificación de la indicada atenuante, ha de quedar reservada a aquellos supuesto en los que la conducta reparadora alcance una intensidad superior a la normal de dicha atenuante en atención a las condiciones del culpable y a cuantos datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento en su aplicación.

En que en el supuesto de autos, no cabe apreciar aquella intensidad superior si se tiene en cuenta que, la situación económica del acusado no se ha acreditado que sea precaria -es titular de una auto-escuela-, también concurren otros factores que permiten considerar injustificada la valoración de la atenuante como muy cualificada, habiendo de significar al respecto, primero, el tardío momento en el que consignó el importe de la devolución del dinero; segundo, lo exiguo de la misma -se trata de 2.000 euros, tras insistirse durante bastante tiempo por el perjudicado, no devolviendose pese a tener medios para ello. Por ello, y siendo facultativo la apreciación como muy cualificada, la Sala, estima no procede la apreciación tal como se pretende por el recurrente.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Manuel contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Magistrado Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.