Sentencia Penal Nº 96/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 173/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 173-08 NY

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 371-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 96/09

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil nueve

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 173-08 NY dimanante del Procedimiento Abreviado nº 371-07 procedente del Juzgado de lo Penal 2 de Manresa seguido por delito de amenazas contra Evaristo los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales , D. Miquel Vilalta Flotats en nombre y representación de D. Evaristo contra la Sentencia dictada en los mismos el día cinco de noviembre de dos mil siete por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas leves ya referido y de una falta de injurias ya referida imponiéndole:

a) una pena de seís meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, por el delito,

b) la pena de 8 días de localización permanente, por la falta y

c) prohibición de acercarse a la víctima , a su domicilio, lugar de trabajo, o lugares frecuentados por la misma a una distancia de 1000 metros , así como de comunicarse con ella, durante un período de 18 meses y

d) las costas del procedimiento

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Evaristo recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados, y los fundamentos de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la soberanía que le asiste para su apreciación "en conciencia" (art. 741 L.E.Crim ), formando al respecto su íntima convicción, obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que abogue en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores que haya sido posible concertar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía el art. 849.2 de la Ley Procesal . Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal (art. 117.3 C.E .), en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías procesales. Tal reducto acreditativo "puede venir integrado tanto por una prueba directa como por una prueba montada sobre indicios, a cuyo través se trasluzca la realidad de unos hechos con significación jurídica penal de los que debe dar adecuada respuesta el encausado".

SEGUNDO.- .En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia condena a Evaristo por un delito de amenazas ; y frente la misma se alza su representación procesal por negar eficacia probatoria a las dos pruebas ( declaración víctima, y conversación telefónica) en que se ha basado la convicción del Juzgador para concluir una pronunciamiento de tenor condenatorio con fundamento a su vez:

1.

a) falta de eficacia probatoria de la transcripción de la grabación telefónica al no haber sido reproducida en el acto del Juicio Oral y por tanto incumple el requisito de contradicción.

b) la transcripción efectuada por el Secretario Judicial se hizo en ausencia de cualquier Letrado, y en ausencia del imputado, privando a éste de la posibilidad de formular cualquier tipo de alegación o impugnación

c) la conversación original no ha sido aportada a los autos a través de una cinta o CD sin que se haya comprobado que el Sr. Evaristo es el que habla en dicha llamada

2. Entiende que no se cumplen las exigencias jurisprudenciales parra que la sola declaración de la víctima se constituya en una prueba que por si sola pueda enervar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Pues bien tras un pormenorizado examen de la prueba practicada, no se puede sino concluir que las alegaciones del recurrente no ponen sino de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada la Magistrada del Juzgado de lo Penal, siendo las conclusiones a las que llega coherentes con la prueba practicada, estando razonadas de manera suficiente, dando cumplida explicación de porqué las declaraciones tanto del acusado como de la propia víctima, constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Y es que se ha de insistir que estamos ante la valoración de prueba personal (declaración de la víctima y del acusado) y como nos recuerda , como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

El delito de amenazas por el que ha sido condenado el acusado, ex art 171.4 CP confiere carácter delictivo a la amenazas leves con o sin armas cuando el sujeto pasivo es quien sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia así como a persona especialmente vulnerable que conviva con el autor y a las amenazas leves con armas cuando el sujeto pasivo sea alguna otra de las personas mencionadas en el art 173.2 CP . El último párrafo del art 171.5 agrava la pena cuando las amenazas se hallan proferido en presencia de menores o en el domicilio familiar, entre otras circunstancias.

Establece nuestra jurisprudencia ( entre otras STS 23.07.01 ) que la diferencia entre la falta y el delito de amenazas, descrito este último en el art 169 CP , radica en la gravedad, seriedad y credibilidad de la conminación del mal con que se amenaza al sujeto pasivo, siendo por ello un criterio más cuantitativo que cualitativo , criterio éste que tras la modificación de la LO 1/2004 de 28 de diciembre habrá de precisarse, refiriéndose a la diferencia entre amenazas leves o graves, pues las primeras como se ha dicho tienen la consideración de delito en los casos indicados. Ello no obstante el criterio de distinción sigue siendo válido para distinguir entre amenazas delito y amenazas falta cuando no concurran armas y el sujeto pasivo sea cualquier otra persona no mencionada en el art 171.4 así como cuando concurriendo armas, el sujeto pasivo tampoco pudiera incluirse ni en el párrafo citado ni en el 5º del mismo artículo

Según la jurisprudencia, sólo se exigen los siguientes elementos para la aplicación del delito de amenazas: (SSTS. de 2-2-1981, 13-12-1982, 12-2 y 30-4-1985, 11-6 y 18-11-1989 y 2-12-1992 ):

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que incluso no es necesario que constituya delito, e incluso que la amenaza fuere leve (artículo 171.4 del C. Penal ).

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

CUARTO.- Dicho esto, es fundamentalmente en el apartado primero de los razonamientos jurídicos de la resolución combatida en el que la Magistrada de lo Penal describe a detalle los distintos elementos de prueba llevados al juicio y tomados como soporte del convencimiento que le lleva a declarar probados los hechos contenidos en su resolución. Se alude ya allí a la documental incorporada a las actuaciones, ( en concreto a los folios 23 y 24 en el que consta el cotejo por el Sr. Secretario del Juzgado de la conversación telefónica entre la Sra. Ángeles y el Sr. Evaristo del día 23.06.06 en la que se recoge que el acusado le dijo a la que fuera su pareja sentimental, Ángeles , " has destrozado mi vida, hija de puta, y la has hecho pedazos. La has hecho mierda... tienes que estar cagadita. Vas a ser tan infeliz como lo he sido yo... tu te casarás con un gilipollas, comerás muchas pollas... Escucha putita, me sudan los cojones que me metan para dentro, pero cuando salga... vas a ir a los Mossos a denunciarme? Y si salgo te liquido... yo no voy a llamar. Ya no me verás. Ya me encontrarás . Desgraciada" provocó el temor en aquella, tal y como declaró en el curso del procedimiento . Existe pues el anuncio de un mal expreso, serio, firme y que además es objetivamente capaz de causar un estado de temor en la persona contra quien se dirige, razón por la cual, concurre la infracción criminal por la que ha sido condenado el recurrente , con independencia de que en su fuero interno existiere o no la intención de llevar a cabo lo amenazado, lo cual, es indiferente para apreciar el delito de amenazas,

QUINTO.-Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 , de 5.2.2001 .) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación. Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

Y esto es lo que sucede en el presente caso donde se constata la persistencia en la incriminación por parte de la víctima siendo su relato coherente , no apartándose del relato de hechos, describiendo en el curso del procedimiento una problemática conflictiva con el acusado ( durante su relación él estaba casado, se divorció y le echó la culpa de todos los problemas que tiene) con denuncias cruzadas Frente a ello el acusado niega eficacia probatoria a la conversación transcrita de la grabación telefónica obrante a los folios 23 y 24 , negando su contenido, y alude a otras conversaciones por parte de ella hacía él, provocándole para que después le devolviera la llamada. Tales alegatos no pueden admitirse . En efecto, la virtualidad de tal medio probatorio es incuestionable toda vez que ab nitio no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto que es precisamente, uno de los interlocutores en la comunicación (la denunciante) quien procede a grabar la discusión y las amenazas

Es reiterada jurisprudencia del TC, seguida por el TS e iniciada por la sentencia del TC núm. 114/1984 de 29 de noviembre , la que establece que el derecho al secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado. Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia «erga omnes») ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción «iuris et de iure» de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Añadiendo que si "se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1 , garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana».

Dicho esto, es de concluir que ha existido una prueba de cargo, prueba que consistió en la declaración de la víctima y la grabación de las amenazas para llegar a una sentencia de tenor condenatorio.

Tal prueba se ha obtenido con todas las garantías legales, siendo la declaración de la víctima prestada en el acto del juicio oral, con contradicción e inmediación. Y en cuanto a la grabación ya hemos dicho que fue aportada por la denunciante y se procedió a su comprobación y transcripción por la Sra. Secretario Judicial, sin que ninguna de las partes solicitara su audición en el acto del juicio oral. Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Que el conjunto de la practicada en el juicio oral sea o no suficiente para justificar la condena es algo sobre lo que habrá de resolver el Juzgador de instancia de modo razonado, tal y como así lo hace con detalle y minuciosidad en la sentencia recurrida, criterios que son compartidos por este Tribunal de apelación, al ser acertados, razonables y motivados.

La declaración de Ángeles ha logrado la plena credibilidad para el Juzgador de instancia, ante quien se ha practicado, al venir corroborada en la grabación de la discusión y de las amenazas denunciadas. pues con ellas solo puede interpretarse que un solo propósito mueve al acusado, cual era perturbar y atemorizar a la denunciante . A la vista de ello ha de concluirse la valoración realizada por el Juez de lo Penal es coherente con la prueba practicada, razonable y razonada

No obstante discrepamos con la calificación jurídica de los hechos enjuiciados pues, nos encontrarnos ante lo que la doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva, por cuanto las infracciones vistas las circunstancias concurrentes y en especial el hecho de las amenazas se causaron sin solución de continuidad con las injurias que llevan a considerar estas infracciones como una unidad. La jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad "pro reo" dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave (Sentencias de 16 de febrero, 26 de abril , 26 de junio, 1 de julio , 11 de septiembre , y 23 de octubre de 1991 , 9 de marzo de 1992 , 23 de enero , 23 de marzo y 28 de mayo de 1993 , 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 ).Doctrina aplicable al caso enjuiciado en el que el ánimo de maltratar absorbe las expresiones injuriantes en virtud de las reglas de la especialidad, de la absorción y de la mayor gravedad de la pena de los arts. 8.1, 8.3 y 8.4 C.P

Lo expuesto determina , en definitiva, dejar sin efecto la pena impuesta por la falta de injurias de la que ha de resultar absuelto, ya que debe de partirse de la unidad de acción, pues las expresiones vertidas, aunque objetivamente injuriosas, y las actuaciones realizadas, aunque objetivamente vejatorias y amenazantes, han de ser calificadas de forma unitaria, pues un solo propósito mueve al acusado, cual era perturbar y atemorizar a su oponente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Evaristo contra la Sentencia de fecha 05.11.07 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa en el procedimiento f 317/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS la misma en el sentido ,de absolver al recurrente de la falta de injurias por la que venéa siendo condenado, mantenidndo íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia ampugnada, y declaramos de oficio las costas del reburso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Seftencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y fireamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 27.01.09