Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 37/2009 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM 96/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 1ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS

D. ANDRES VELEZ RAMAL

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Juzgado de Instrucción núm. 4 El Ejido.

Diligencias Previas núm. 499/08.

Sumario núm. 7/09.

Nº de Sala 37/09.

En la Ciudad de Almería, a quince de marzo de dos mil once.

Vista por la Sección 1ª de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Eleuterio , NIE nº NUM000 , nacido en Onitsha (Nigeria) el 25/12/l966, hijo de Vicent y Victoria, vecino Roquetas de Mar C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 - NUM002 NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente , en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad desde el 21 de abril de 2008 hasta el 24 de noviembre de 2008, representado por la Procuradora Dª Antonio Abad Castillo y defendido por el Letrado D. Francisco Fernández Lupiañez , siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRES VELEZ RAMAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra Eleuterio . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el 14 de mayo de 2011 con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, se modifican las conclusiones provisionales por aplicación de la reforma del Código Penal, en el sentido que sigue: en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368 del Código Penal y, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado; no la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días para el caso de impago, si procediere, comiso de la sustancia intervenida, a la que se le dará el destino legal, y de vehículo y dinero incautados que se adjudicarán al Fondo de Bienes Decomisados del Plan Nacional sobre Drogas.

CUARTO.- La defensa, eleva a definitivas sus en sus conclusiones provisionales y en consecuencia solicita la libre absolución de su defendido y subsidiariamente de no estimarse su petición anterior para considerar los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del art. 368 de Código Penal en relación con el art. 16.1 del mismo Cuerpo Legal , (sustancia que causa grave daño a la salud). Concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 26.1 dilación extraordinaria e indebida de las actuaciones. En cuanto a la pena a imponer lo deja al criterio de la Sala.

Hechos

ÚNICO .- El procesado Eleuterio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11,50 horas del día 18 de abril de 2008 fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, alertados al efecto, cuando se encontraba en el interior del locutorio propiedad de Obdulio , sito en la C/ Octavio Augusto num. 45 de la localidad de El Ejido de esta Provincia, reclamando la entrega de dos avisos de dos sobres postales procedentes de Sao Paulo (Brasil), sin remitente, en los que figuraban como supuestos destinatarios " Jose Luis " y " Teodora ", y como domicilio de destino el del citado locutorio, cuyo propietario ofrecía tal servicio a los clientes inmigrantes que carecían de domicilio fijo, con la posibilidad de que pudieran recoger allí su correspondencia; habiendo recibido el procesado el encargo de recibir ambos sobres por mandato de terceros no identificados, a cambio de precio, recogiendo a tal efecto, antes de ser detenido, los correspondientes avisos de llegada; siendo conocedor de que en el interior de los sobres correspondientes a los avisos postales de los mismos se hallaban escondidos dos envoltorios que contenían una sustancia blanca que, ulteriormente analizada, resultó ser cocaína en cantidad total de 38,55 gramos, con la pureza medía del 56,09 %, y un valor en el mercado ilícito de 3.883;36 €.

Ambos sobre postales, que habían llegado a la oficina de Correos de la localidad de El Ejido, sita en la calle Crisantemos, ante su apariencia sospechosa y su similitud con otros envíos interceptados previamente que resultaron contener droga, fueron sometidos al régimen de apertura y entrega controlada en virtud de resolución de fecha de 18 de abril de 2008 del Juzgado de Instrucción num. 4 de los de aquella localidad.

Al procesado, en el momento de la detención, además de vehículo con matrícula .... XPX , de su propiedad -utilizado para la comisión de los hechos- y de 88,61€, le fue intervenida una libreta con pastas de color verde, en la que figuraba ,entre otras, la siguiente anotación: " Jaime .Otieno_25472090338092", resultando que en fecha 26/02/2088 fue sometido al mismo régimen de apertura judicial y entrega controlada otro sobre postal, también incurso en esta diligencias por contener sustancia estupefaciente, que había sido remitido desde Sao Paulo (Brasil) por alguien identificado como " Jaime "; sin que a la fecha de los hechos hubiera sido solicitada su entrega por persona alguna en la oficina de Correos de El Ejido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados e imputados al acusado Eleuterio , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal .

El delito contra la salud pública, de que se acusa por el Ministerio Fiscal, es de los que se denominan de mera actividad y resultado cortado, así como de peligro abstracto o riesgo en general, tipificado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal ; el que precisa de un elemento subjetivo, consistente en que la sustancia tóxica o estupefaciente poseída debe estar destinada al tráfico; y ese ánimo o propósito pertenece a la esfera interna del sujeto activo; por lo que, dejando a salvo los casos en que éste es sorprendido «in fraganti» vendiendo aquella sustancia o entregándosela a otras personas, esa intención puede ser deducida de datos exteriores objetivados, que, una vez se han acreditado debidamente, permiten concluir de forma lógica e inequívoca en que el ánimo del agente era destinar la sustancia tóxica o estupefaciente al tráfico.

Por otra parte, esta plenamente acreditado que la sustancia que aparece en el interior de los sobres es cocaína, con una pureza, del 51Ž73 y 60Ž46 %, según informe analítico de la Subdelegación del Gobierno en Almería, Dependencia de Sanidad en Almería y Sevilla, que obra en las actuaciones.

Igualmente, en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que han de recibirla ( STS 1435/2000, de 25 de septiembre ).

La STS de 22-3-2006 establece los elementos que son precisos para que en este tipo de supuestos que ahora estamos analizando, pueda calificarse el hecho como de tentativa, (supuesto solicitado por la defensa), reiterando la dificultad de admitir formas imperfectas en estas infracciones, diciendo que "... Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u "operación de importación", o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 19.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 ).

En el presente supuesto, existiendo negativa del acusado Eleuterio , y pese a las manifestaciones exculpatorias del mismo, los hechos han de considerarse adverados por las manifestaciones tanto de los funcionarios del CNP que en juicio adveraron las investigaciones contenidas en las actuaciones como las documentales de los informes periciales de droga y documentos existentes en las actuaciones; en efecto, las manifestaciones del funcionario instructor número NUM004 , consistentes en que tras la autorización judicial para la entrega controlada de la droga, se pusieron en contacto con el dueño del locutorio telefónico que aparecía en la dirección del destinatario de los paquetes postales ó cartas, contestando el mismo que avisaría a la policía cuando alguien preguntara por los avisos, como así sucedió y adveraron los agentes cuando precisamente habían visto en las inmediaciones al acusado tomar las precauciones necesarias para evitar su seguimiento, preguntando el acusado al propietario del locutorio Obdulio que solicitó la llegada de unas cartas que esperaba de Brasil, entregándole el citado propietario los avisos que se guardó el acusado en su bolsillo, como afirma tanto el citado propietario como igualmente adveraron los funcionarios números NUM005 y NUM006 , corroborando en contra de la negativa del acusado de que igualmente portara la libreta donde estaba anotado el nombre de " Jaime ", la existencia de la citada libreta y avisos postales en los bolsillos del acusado como manifestaron los funcionarios números NUM004 , NUM005 y NUM006 ; no apareciendo en ningún momento en el citado locutorio, en las actuaciones ni en el acto del juicio la persona que en la negativa de admisión de los hechos manifiesta el acusado que había quedado para el ofrecimiento de trabajo y que según el mismo motivó su presencia en el citado locutorio. Dichas adveraciones, evidencian los hechos narrados, manifestaciones claras, precisas, rotundas y contundentes en el acto del juicio y a lo largo de la causa, manifestaciones que además son congruentes con el informe pericial sobre el estupefaciente que portaban las cartas que pretendía recoger el acusado y que se contraponen con las manifestaciones del mismo de que no llevaba ninguna libreta donde se recogiera el nombre aludido ni recogiera ningún aviso de llagada de sobres en la dirección del locutorio que no era precisamente la suya, supuesto de recepción de paquetes y cartas de legales e ilegales notorio en estas poblaciones donde los mismos cambian frecuentemente de domicilio; por lo que ante las testificales de los funcionarios señalados que igualmente intervinieron en las actuaciones, acudieron al lugar de los hechos en el momento del desarrollo de los mismos; por lo que en consecuencia estimamos que su intervención en el delito contra la salud pública se encuentra totalmente adverada. Debiendo de tenerse en cuenta que las declaraciones de los funcionarios policiales pueden ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del artículo 297 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se recoge en las STS de 3 diciembre 1993 y Auto de 20 septiembre 1995. Manifestándose igualmente en la STS de 27 julio 2002 que "es indudable que la conducta favorecedora de la facilitación y favorecimiento del consumo ilícito de drogas como las poseídas por el acusado, tiene su correcto encuadre en el citado artículo".

Siendo de precisar que con relación al supuesto examinado y la consumación del referido delito, la STS de 6 octubre 2010 , señala que "el acusado conoce todo el proceso de envío, manipula un pasaporte, coloca su fotografía y altera el documento de manera que las señas coinciden con el nombre del verdadero destinatario del paquete y se dirige a la oficina postal a conseguir la materialidad del envío. El conocimiento de todo el proceso de envío y recepción es evidente". Por ello, ante la evidencia de que el acusado conoce el proceso de envío, pregunta y recoge los avisos a nombre de una persona que no corresponde a él y en un domicilio que no es el suyo para poder recoger ó mandar a otro a la busca de las cartas consecuentes al citado aviso postal, pese a la negativa participativa del mismo en los hechos referidos, ha de entenderse adverada la acusación articulada y en su consecuencia procedente la condena peticionada por la misma.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Eleuterio , con arreglo a lo indicado en los arts. 27 y 28 del mismo Código, por haberlo perpetrado directa y personalmente, como quedó acreditado y se puso de manifiesto en el acto del juicio, como acredita la prueba ya referenciada y practicada en el acto de la vista oral, constituida esencial y principalmente, por la negativa del acusado, y las manifestaciones tanto del dueño del locutorio como de los funcionarios del CNP intervinientes quienes de manera clara, libre y espontánea, corroboraron los hechos enjuiciados, declaración que se ha realizado en el acto de Juicio Oral con la debida asistencia letrada y realizada en contradicción con participación del letrado de la defensa. De todo lo cual, se desprende la existencia de prueba de cargo, valorada por este Tribunal, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

En el caso enjuiciado entendemos que no nos encontramos ante uno de otros supuestos excepcionales ya que el Tribunal no ha otorgado credibilidad a la versión de los hechos facilitada por el acusado, de que quedó en el locutorio con una persona por cuestiones de trabajo, persona que nunca existió en las actuaciones, manifestando el propietario y los funcionarios policiales que el acusado pregunto y recogió los avisos postales, y ya se ha precisado que la recogida de los mismos que por los subterfugios del acusado era sabedor del contenido de los paquetes consecuencia de los avisos que recogió, es una modalidad típica encuadrable en el favorecimiento o facilidad de consumo de que habla el tipo penal, entendiendo que su actuación no fue secundaria ni la de prestar un altruista favor mínimo, sino que por el contrario y de acuerdo a los indicios existentes el mismo llevara a cabo de forma directa la recogida de los avisos para hacerse posteriormente con la droga, y debe responder en concepto de autor del delito contra la salud publica del que ha sido acusado.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar para el acusado la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, ya que pese a solicitarse por la defensa la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, sobre la base de que la tramitación de los recursos demoraron en demasía el enjuiciamiento de los hechos; es lo cierto que ante la resolución que transformaba las actuaciones en procedimiento abreviado, el Ministerio fiscal solicitó diligencias complementarias, posteriormente en trámite de calificación solicitó el cambio de procedimiento ya que con motivo de su acusación el trámite procesal correcto era el procedimiento ordinario, petición no atendida por el instructor y que motivó la apelación a la Sala que ante la solicitud acusadora accedió a la misma, por lo que las actuaciones tuvieron que transformarse en sumario ordinario y en su consecuencia realizar otros trámites posteriores como el auto de procesamiento y las actuaciones derivadas del mismo, demorándose la causa por seis meses, demora que obedeció a la tramitación del recurso de apelación, y que no supone dilación indebida alguna al venir referida a una actuación procesal que no a paralización artificiosa del procedimiento.

Por ello, en cuanto a las penas a imponer y en atención al grado de culpabilidad apreciado, al tratarse de su petición receptora del paquete que contenía sustancia quebrantadora de la salud de las personas, merece un reproche dentro de la aminoración de la nueva redacción del tipo penal sancionador como ley mas favorable respecto a la originaria, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.6, del mismo Texto citado en relación con los preceptos reguladores de los tipos penales por los que se le condena, se estima justo imponer por el delito contra la salud pública, las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de seis mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia, así como el importe de las costas ocasionadas.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y ss. del Código Penal , el responsable criminalmente del delito debe asumir las consecuencias civiles de su acción.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , el responsable de la infracción ha de satisfacer las costas del proceso.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Eleuterio , como autor directamente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA de SEIS MIL EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago; y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga, vehículo y dinero intervenido.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.