Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 46/2010 de 17 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección primera. Sala de refuerzo

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 46/2010

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN UNO DE MAHÓN

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 1.618/2005

SENTENCIA 96/11.

S.S. Ilmas.

DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DON EDUARDO RAMÓN RIBAS

En Palma de Mallorca, a diecisiete de septiembre de 2011.

VISTO ante la Sala de refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente D. CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ y por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y D. EDUARDO RAMÓN RIBAS, el procedimiento abreviado número 1.618/2005 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Mahón, rollo de Sala nº 46/2010, por los delitos de estafa, falso testimonio y falsedad en documento público, seguido contra D. Agapito , nacido en Barcelona el 20.2.1972, provisto de D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y que no ha estado privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Monserrat Miró Martí y defendido por el Letrado D. Manuel González Peeters. Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Eva Casado Fernández, y la acusación particular Da. Lorenza , representada por el Procurador D. Francisco Hernández Aguado y defendida por el Letrado D. Francisco del Campo Yagüe. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de denuncia formulada por Da. Lorenza contra D. Agapito . Investigados judicialmente los hechos objeto de denuncia en diligencias previas número 1.618/2005 del Juzgado de Instrucción número uno de Mahón, incoadas por auto de 9.12.2005 , el día 18.1.2010 recayó auto por el que se convirtieron las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Presentados los escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la parte querellante, en fecha 8.3.2010 se ordenó la apertura de juicio oral.

SEGUNDO.- Tras formularse escrito de defensa se remitieron las actuaciones a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se formó el correspondiente Rollo y se señaló fecha para el acto de juicio, que se celebró el día 13.9.2011, con asistencia de todas las partes y con el resultado que obra en las actuaciones.

En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

La acusación particular elevó las conclusiones de su escrito de acusación a definitivas. Consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1 apartados 2º, 6º y 7º y 2 del Código Penal ; un delito de falso testimonio de los artículos 458 y siguientes del mismo; y un delito de falsificación de documento público del artículo 390 y siguientes CP . En consecuencia interesó que se condenase a las penas de:

1.- Por el delito de estafa la pena de prisión de ocho años y multa de 24 meses a razón de 50 € diarios.

2.- Por el delito de falso testimonio la pena de 2 años de prisión y multa de seis meses a razón de 50 € diarios.

3.- Por el delito de falsedad en documento público la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 24 meses a razón de 50 € diarios e inhabilitación especial por tiempo de tres años.

4.- En concepto de responsabilidad civil se interesó la condena al acusado a indemnizar a Da. Lorenza y a "Pinturas y Estuco Isla, S.L." en la suma de 22.765,03 €, más los intereses legales correspondientes.

5.- Pago de las costas.

La defensa del acusado interesó su libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara

PRIMERO.- Durante el año 2004 se realizaron trabajos de construcción de tres chalets en playa Binibeca, San Luis, Menorca. La empresa constructora fue "Promociones y Reformas Zapa, S.L.". La impermeabilización y aislamiento de dichas construcciones fue subcontratada por la constructora adjudicándose a "Pinturas y Estucos Isla", quien a su vez subcontrató el trabajo de instalación del material aislante con el acusado Agapito y su socio, quienes procedieron a realizar dichos trabajos con su propio personal por lo que percibieron las cantidades de 20.796,48 € y 6.015,95 €. El pago se efectuó mediante la emisión de dos facturas los días 29.3.2004 y 7.5.2004 por D. Florian , socio del acusado, a "Promociones y Reformas Zapa, S.L.".

SEGUNDO.- La impermeabilización y aislamiento de los tres chalets se realizó con material suministrado por la mercantil "Interper Española, S.A." a la empresa "Pinturas y Estuco, S.L.". Esta confirmó un pedido de 496,80 metros cuadrados de "Losa Filtron R-8 gris" por la suma total de 16.103,31 el 16.2.2004, por medio de su gerente D. Juan , actuando en representación de la mercantil (folio 17). Fue el Sr. Agapito quien materializó el pedido a través de internet, actuando como mediador en la operación de compraventa, siguiendo las instrucciones de D. Juan , quien recibió el pedido.

TERCERO.- El 7.11.2005 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mahón . En ella se estimaba la demanda interpuesta por "Interper, S.A." contra "Pinturas y Estucos Isla, S.L." y contra la administradora de esta, Dª. Lorenza , a los que condenaba conjunta y solidariamente al pago de 16.103,31 € más intereses legales y costas. En la sentencia se señala que dicha cantidad responde al suministro de material de obra realizado a la empresa demandada. Fue íntegramente confirmada por la de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial de 4.5.2006 .

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim las pruebas practicadas en el juicio oral, no se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos contenidos en el escrito de acusación formulado por la acusación particular se hayan producido realmente. Lo realmente sucedido fue lo que se declara acreditado en el apartado de hechos probados de la presente resolución, hechos que no se consideran constitutivos de delito. Esta conclusión exculpatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación no lo es en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado y ello pese a que dicha prueba ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretendía por la acusación.

Para explicitar el razonamiento absolutorio alcanzado por la Sala es punto de partida indispensable recordar que el derecho a la presunción de inocencia -consagrado en el artículo 24.2 CE - es un derecho fundamental de naturaleza pasiva ya que no precisa de que el procesado desarrolle ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, sino que este derecho conforma una inicial afirmación de ausencia de culpa respecto de quien es objeto de acusación. Esto no obsta, como es lógico, que sea posible enervar esta presunción mediante la aportación de material probatorio de cargo por quien ejercite la acusación, material que, sometido a la valoración por parte del juzgador produzca, por ser prueba válida -en el sentido de lícita- y suficiente, la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. Para argumentar la absolución anunciada debe analizarse el acervo probatorio

Niega la denunciante que ni ella ni la sociedad "Pinturas y Estucos Isla, S.L.", hayan encargado ni recibido la mercancía aislante por importe de 16.103,31 €. Sin embargo obra introducido documento al folio 17 denominado de confirmación de pedido. En el mismo figura nombre, domicilio y C.I.F. de la empresa "Pinturas y Estucos Isla, S.L." y como forma de pago "Efecto aceptado y domiciliado a 90 días". El gerente de la misma reconoció en el acto del juicio oral haber realizado el pedido en representación de la empresa para la ejecución de la obra en Binibeca cuyo aislamiento había subcontratado con la constructora: "Promociones y Reformas Zapa, S.L.". El acusado declaró en el mismo sentido que el pedido del material lo realizó "Pinturas y Estucos Isla" y que dicha empresa subcontrató con él la colocación de las losas de impermeabilización en las construcciones, lo que llevó a cabo con su propio personal.

Los pagos realizados a Agapito a través de facturas giradas por Florian están documentados en la causa (folios 25 y 26, 58 y 59 repite)) y fueron reconocidos por el administrador único de "Promociones y Reformas Zapa, S.L.". Este señaló asimismo que el material aislante se empleó en el aislamiento de las construcciones (F 83).

La reclamación civil formulada por "Intemper Española, S.A.", en reclamación de los materiales de impermeabilización servidos, ha sido resuelta con carácter de firme. Se dice, entre otros extremos, en la sentencia del Juzgado de primera Instancia "De hecho en la recepción del pedido se estampó no sólo la firma del Sr. Juan , también el sello de la empresa demandada para que no hubiera ninguna duda sobre quien encargó y recibió el pedido. Otra cosa es que la gestión la hiciera el Sr. Agapito , por internet como ha manifestado, de ahí que aparezca su nombre en la factura" ... "El pedido lo autorizó el Sr. Juan , como apoderado de la mercantil demandada, gracias a la mediación del Sr. Agapito , cliente habitual de la mercantil demandante. El pedido se hizo a nombre de de la demandada, lo recepcionó ella, firmó la recepción el Sr. Juan , se empleó en las obras ...". La sentencia de la Audiencia resalta "La firma del pedido por el Sr. Juan , careciendo de credibilidad y de toda prueba su alegación de que se trata de un favor. Tal documento, con la firma, sello y CIF, es indiciario de que quien necesitaba el material era la empresa codemandada y no el señor Agapito " ... "El subcontratado era el Sr. Agapito y el subcontratista la entidad ahora codemandada, mediante su gerente el Sr. Juan , con lo cual reviste credibilidad el hechos de que el material de la obra debiera haber sido pagado por el la entidad subcontratista ... El hecho de que la solicitud de la mercancía por el Sr. Agapito como subcontratado es irrelevante, puesto que el pedido cuenta con la firma del Sr. Juan expresivo de que quien contrataba con la actora no era el Sr. Agapito , sino la entidad codemandada".

La prueba practicada en el presente procedimiento conduce a las mismas conclusiones. Existió una cadena de subcontratadas que, desde la empresa constructora desciende a "Pinturas y Estucos Isla, S.L.". Esta asume la impermeabilización y aislamiento de los edificios en construcción, para ello se realiza el pedido de los materiales aislantes y, una vez recibidos, son instalados por el acusado y sus empleados. En la cadena de subcontratación este aporta la mano de obra necesaria para ejecutar el compromiso adquirido por "Pinturas y Estucos Isla, S.L." frente a "Promociones y Reformas Zapa, S.L.". Las declaraciones del acusado, de Florian , de Juan y de Efrain , junto a los documentos señalados lo corroboran.

SEGUNDO.- A la vista de lo anterior y como ya se ha apuntado, la conclusión de la Sala es la de que debe dictarse una sentencia absolutoria.

Las STS 1469/2000, 12 de Septiembre de 2000 , 1362/2003, de 22 de Octubre , 564/2007, de 25 de Junio y 612/2009, de 25 de Junio , recuerdan que, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente, el que provoca un error en el sujeto pasivo que resulta determinante de un desplazamiento patrimonial que favorece al sujeto activo o a otra persona. La jurisprudencia considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Además, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

En el presente caso no existe engaño alguno. El gerente de la empresa subcontratada para la realización de la impermeabilización y aislamiento realizó el pedido del material necesario al efecto. Dicho material fue recibido y empleado en la obra a la que iba destinado. No se realizó el pago del material y la entidad que lo facilitó ejercitó la acción civil correspondiente. El acusado, a su vez subcontratado por "Pinturas y Estucos Isla, S.L." para la instalación del material, realizó su cometido y cobró su importe. No se detecta engaño ni maniobra defraudatoria alguna. Si entre las cantidades percibidas por el acusado hay partidas que no le corresponden, por responder al precio del material utilizado u otro motivo, es algo que la Sala desconoce. No ha sido alegado ni probado.

Se denuncia que el acusado cometió delito de falso testimonio cuando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón declaró que: "realizó el suministro y colocación del producto de "Interper, S.L." con su propio personal". Dicha afirmación se corresponde con el resultado de la prueba testifical practicada en juicio. No se trata pues de una afirmación falsa.

Ciertamente se emitieron las facturas a nombre de D. Florian . Este declaró que era socio y familiar del acusado y que en calidad de tal participó en los trabajos realizados en la impermeabilización de los chalets de Binibeca, que no recordaba las facturas emitidas y que la contabilidad la llevaba el acusado. Se trata de dos socios que realizan unos trabajos y se emiten las correspondientes facturas a nombre de uno de ellos sin mención del otro. Calificar el hecho de falsedad documental parece desproporcionado. En todo caso la falsedad habrá sido cometida por quien emite la factura, no por quien no hace nada. El acusado no emitido factura alguna. No ha incurrido por tanto en falsedad.

TERCERO.- Se considera que la acusación particular ha actuado con temeridad o mala fe. Ha mantenido la acusación sin fundamento, llegando a la celebración del juicio oral sin acreditar la comisión de hecho alguno que merezca reproche penal. El Ministerio Fiscal lo ha entendido así y no formuló acusación en su escrito de calificación. En consecuencia, en el sentido interesado por la defensa, ha lugar a sancionar a la acusación con el pago de las costas.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Agapito de las acusaciones enjuiciadas en la presente causa.

Se condena a la acusación particular al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Audiencia en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la fecha de notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.