Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 10/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00096/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: 10/10

Procedimiento de Origen: SUMARIO 2/10

Juzgado de Procedencia: INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GUADALAJARA

CONTRA: Victoriano

Procurador: LIDIA PEÑA DÍAZ

Abogado: LEONOR ROBLEDILLO ROBLEDILLO

ACUSACIÓN PARTICULAR: Anibal

Procurador: ROSA MARIA ACERO VIANA

Abogado: VILMA BENEL CALDERÓN

MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 23

En Guadalajara, a 27 de septiembre de 2011.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de sumario nº 2/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara, Rollo de Sala nº 10/2010, seguida por delito de LESIONES y falta de INJURIAS contra Victoriano , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad por la presente causa, representado por la Procuradora SRA. PEÑA DÍAZ y defendido por la Letrada Sra. ROBLEDILLO ROBLEDILLO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Anibal , representado por la procuradora SRA. ACERO VIANA y asistido por la letrada SRA. BENEL CALDERÓN y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 apartado primero del CP y una falta de injurias prevista y penada en el apartado segundo del artículo 620 del mismo texto punitivo y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, interesó se le impusiera la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de lesiones, y la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 10 euros por la falta. La acusación particular lo hizo reputándolos constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del CP por el que solicitó se le impusiera al acusado la pena de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En sus conclusiones definitivas el Ministerio Público retira la acusación por la falta de injurias y concreta el importe al que asciende la indemnización solicitada a favor del lesionado a la cantidad de 3.294,69 euros por los días de incapacidad y 44.144,70 euros por las secuelas. La acusación particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- La defensa del procesado solicitó su libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que: Sobre las 10,45 horas del día 7 de agosto del año 2009, el acusado Victoriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dirigió al domicilio de su ex-pareja, sito en la calle Alcalá de Henares de la localidad de Guadalajara y llamó a la telefonía de la vivienda, contestando el hermano de aquella, Don. Anibal , produciéndose entre ellos un intercambio de palabras propiciado por la relación que el acusado había mantenido con Marí Jose hermana del referido Anibal de la que tenían una hija en común. En esa situación, el señor Marí Jose decidió bajar portando en la mano una "lama" de somier con la que golpeó sucesivamente al acusado para acto seguido y tras conseguir éste quitársela de las manos, desabrocharse el cinturón golpeando también con él hasta en dos ocasiones a Victoriano . Apaciguados los ánimos y cuando Anibal abandonaba el lugar, vuelve a increpar al acusado dirigiéndose nuevamente hacia Victoriano con el cinturón en la mano momento en el que éste sale a su encuentro y con ánimo de menoscabar la integridad física del señor Urbano , sin que conste que dirigiera el golpe al rostro de la víctima, le dio con el cinturón que llevaba alcanzándole en la cara y causándole lesiones consistentes en herida inciso- contusa en borde externo de ceja izquierda, hematoma palpebral y orbitario izquierdo y estallido ocular posterior que han requerido para su sanidad tratamiento facultativo consistente en sutura quirúrgica, enucleación del globo ocular izquierdo e implantación de prótesis ocular, antibioterapia, analgesia y reposo, tardando, para la curación y/o estabilización de las lesiones, 58 días de los cuales 7 fueron con estancia hospitalaria y 51 días impeditivos y quedándole como secuela, cicatriz en ángulo externo del ojo izquierdo y leve asimetría estética binocular bilateral que generan un perjuicio estético moderado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del CP en relación de concurso ideal con otro de lesiones imprudentes con pérdida de un órgano principal de los artículos 149 y 152.1.2 del mismo texto punitivo.

Dice la SAP de Zaragoza de fecha 4 de enero del año 2.010 "Las lesiones en el Código Penal son dolosas o imprudentes. Las lesiones dolosas o intencionales se agravan en el artículo 148 del Código Penal según el resultado causado o riesgo producido atendiendo a dos grandes grupos: los medios o formas y la víctima (ya sea por su relación con ésta o por ser la víctima menor o incapaz). Otras lesiones específicas se manifiestan en las tipologías de los artículos 149 y 150 del Código Penal como la pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal o no principal, sentido, impotencia, esterilidad, deformidad o grave deformidad, grave enfermedad somática o psíquica y mutilación genital. Además se regulan las lesiones atenuadas en el artículo 147.2 cuando el menoscabo sea menos grave atendidos el medio o el resultado producido. Las lesiones descritas anteriormente, excepto las atenuadas y las agravadas, también pueden ser imprudentes o culposas (ésta última terminología del Código derogado) y además son susceptibles de imprudencia de carácter profesional variando la pena impuesta en el artículo 152 C.P ".

La doctrina del Tribunal Supremo recogida en Sentencias como las de 882/2009, de 3 de Febrero , 1598/2008, de 29 de Abril , 3.3.2005, 8.3.200 y, 3.10.2001 , ha calificado el ojo como un órgano principal y también incluye en el concepto de inutilidad "la pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial ( STS. 5.3.93 ), supuestos en que estaría comprendido el resultado producido en el caso presente en el que el sujeto pasivo del delito sufre la ceguera total e irrecuperable del ojo izquierdo a resultas del golpe que recibió.

Existen dos líneas jurisprudenciales en el Tribunal Supremo al respecto del delito de lesiones. La primera de ellas, concretada en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo 1598/2008, de 29 de Abril , por la que no toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina científica y jurisprudencial ha establecido mecanismos correctores. Esta funcionalidad correctora tiene en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos se realiza en un resultado diferente, que es el imputado. Línea jurisprudencial expresada también en la STS 887/2006 de 25.9 , que casa la sentencia de instancia afirmando que el resultado más grave producido no era imputable al riesgo doloso creado por el autor. Ausencia de dolo respecto de éste que no puede subsumirse en el riesgo imprudente, dado que existe una conducta previa dolosa que debería castigarse por separado.

La segunda línea jurisprudencial viene determinada, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Abril de 1992 , que ya puso de manifiesto que el conocimiento del peligro propio de una acción, que supera el límite del riesgo permitido, es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento. Reiterada jurisprudencia permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar aunque no persiga el resultado típico, no excluyéndose la categoría del dolo eventual simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor. En tales supuestos su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable ( SSTS 6/6/1989 y 24/10/1989 ).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 882/2009, de 3 de Febrero , y la de 20.9.2005, ponen de relieve que la sustitución por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal de 1973 , sustituida en los artículos 149 y 150 del Código Penal de 1995 , por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial ( SSTS 316/99 de 5.3 , 1160/2000 de 30.6 , 1564/2001 de 2.5 , 2143/2001 de 14.11 , 876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o especifico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual, bien entendido que al no ser admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado, no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación.

No se puede olvidar que el delito previsto en el artículo 149 del Código Penal -causar a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal- es como todos los incluidos en el Título III del Libro II del Código Penal, un delito de resultado. En esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de manera que dicha relación forma parte del tipo. En la definición legal del delito de lesiones la pertenencia al tipo de la relación de causalidad está tan gráficamente expresada que la acción típica es la de "causar".

Desde lo que antecede en nuestro caso se ha producido un resultado que integra la parte objetiva de un tipo doloso ( artículo 149 del CP )- la inutilidad de órgano principal-, pues el perjudicado a consecuencia del golpe recibido sufrió pérdida completa de visión en el ojo izquierdo según indicaron los peritos médicos en el plenario, resultado típico que encaja en el artículo 149 del Código penal , habiendo declarado de forma repetida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencias de 29 de abril de 2008 , 9 de diciembre de 2008 , 6 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2009 que la pérdida de funcionalidad en la visión se equipara a la pérdida de órgano principal. Igualmente tiene declarado nuestro Alto Tribunal y así lo expone la STS núm. 217/2.006 de 20 de Febrero , con cita a su vez de las SSTS núm. 510/1.993 y núm. 327/2.001 , que es incuestionable que los ojos constituyen órganos principales, encargados de proporcionar al individuo el sentido de la vista por su actuación conjunta, si bien es posible su funcionamiento autónomo y la pérdida de un ojo está equiparada a la pérdida funcional de la visión, siempre que se haya producido, como en el presente caso, la efectiva pérdida de visión a través del mismo. Concurre, por consiguiente, el elemento objetivo del tipo.

Abordemos ahora el elemento subjetivo. No consideramos, tras el examen de la prueba practicada, que el acusado pretendiera con su conducta directa y principalmente el resultado producido. Esto es, no entendemos probado que tuviera intención ( dolo directo ) de causar en la víctima la pérdida del ojo. La cuestión es si dicho resultado puede serle imputado a título de dolo eventual. Como dice la STS de fecha 16 de abril del año 2.011 "Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las Sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que " el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico (...). En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado"( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). "( ... ) Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta". "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo". Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30-I ; y 1180/2010, de 22-12 )".

La cuestión es por lo tanto decidir si el procesado al ejecutar el acto que se describe en los hechos probados conoció el peligro concreto que entrañaba su acción y, por consiguiente,- conforme a la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta-, asumió el resultado finalmente producido. Es incuestionable que golpear con un cinturón, en términos de experiencia, había que contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido, en toda su notable gravedad, hubiera sido abarcado por tal previsión y ello no lo consideramos acreditado lo que nos conduce a que el exceso, esto es, la parte no asumida, sea imputable a título de culpa, concurriendo por tanto, en esta hipótesis, idealmente, un delito doloso de lesiones del artículo 147 del CP con otro del artículo 149 cometido por imprudencia del art. 152.1.2 Cp .

Para alcanzar dicha conclusión hemos de valorar la prueba y sentar, desde luego, la especial autoridad de la que goza el testimonio del Sr. Mariano valorado con la ventaja que proporciona la inmediación del juicio oral. Su manifestación resulta creíble a la Sala tanto por su objetividad y falta de interés- frente a lo que acontece con acusado, lesionado y hermana de éste-, como por su coherencia y firmeza- frente al otro testigo Sr. David -, realizando un relato minucioso, preciso y lógico que, insistimos, resulta creíble para nosotros. A partir de tal premisa entendemos que concurren circunstancias que nos impiden apreciar el ilícito que se imputa al procesado por las acusaciones que resultan, insistimos, del testimonio de D. Mariano . En primer lugar la situación previa de enfrentamiento entre la víctima y el procesado jalonada de expresiones amenazantes, actos intimidatorios y golpes recibidos por el procesado en los términos que se señalan en los "facta". Si a ello se une- como igualmente en los mismos se recoge- que cuando Victoriano golpea a Anibal , éste se dirigía nuevamente hacia aquel con el cinturón en la mano, podemos concluir en el procesado una situación de tensión difícilmente compatible con la frialdad exigible para valorar el riesgo que podría entrañar su comportamiento, determinante de la imputación del resultado por título de dolo eventual. En segundo lugar el hecho ( admitido por todos los que han manifestado en el plenario ), de que Victoriano golpeó con el cinturón a Anibal una sola vez. No se trata por tanto de que repitiera la agresión provocando finalmente tan fatal resultado, lo que denotaría una mayor asunción de riesgo y por ende del resultado producido. Finalmente y así lo hemos recogido en los hechos probados, tampoco ha resultado probado que el acusado dirigiera el golpe hacia el rostro de la víctima. Ya hemos adelantado más arriba la prevención que hemos de adoptar en relación con el testimonio de la hermana del lesionado (ex pareja de Victoriano ) con quien éste no mantiene una buena relación. También hemos señalado la contradicción presente en las manifestaciones de los otros dos testigos- Mariano y Pedro Enrique - y hemos razonado, en fin, el motivo por el que asignamos credibilidad a lo declarado por Mariano . Llegados a este punto y si bien éste reconoce que no presenció el último golpe porque en ese momento se encontraba de espaldas, no podemos considerar probado que fuera dirigido al rostro de Anibal a partir de las manifestaciones de Pedro Enrique , pues éste presta un testimonio tan opuesto al de Mariano - que, insistimos, nos resulta creíble-, en aquella secuencia del hecho que ambos han percibido, que provoca dudas a la Sala sobre la forma de la agresión que describe Pedro Enrique en aquella parte de la misma de la que no fue testigo Mariano . Dicho en otros términos, difieren tanto en el relato de lo que han visto que esta Sala difícilmente puede considerar acreditado lo que Pedro Enrique describe y Mariano no vio.

Descartada pues la subsunción de los hechos en el delito del artículo 149 pretendida por las acusaciones, razonaremos a continuación nuestra calificación de los hechos, a saber, concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas del artículo 147 del Código Penal y un delito de lesiones culposas del artículo 152.1.2º del mismo Código ; sin que tal modificación del título de imputación respecto del sostenido por las acusaciones implique infracción del principio acusatorio, al existir en este tipo de supuestos homogeneidad descendente entre la imputación de dolo eventual y la de imprudencia, según ha tenido ocasión de establecer la Sentencia del Tribunal Supremo 2145/2001, de 12 Nov . En los mismos términos el Auto del mismo Tribunal de fecha 28 de enero del año 2.010 cuando dice "La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido en reiteradas ocasiones, la posibilidad de estimar concurrente en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , un delito doloso con un delito imprudente, en aquellos casos en los que los hechos declarados probados, en delitos de resultado, ponen en evidencia un comportamiento doloso, como el descrito en el presente caso (...) concomitante con un resultado derivado del actuar imprudente. Es decir, hay un desfase entre la voluntad y el resultado producido, que, no obstante, se deriva de una actuación de riesgo creada consciente y voluntariamente por el acusado (...). Como se ha señalado anteriormente, existe identidad en cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento y homogeneidad en cuanto a la calificación de los hechos, estribando la diferencia en la distinta valoración del tipo subjetivo en relación con uno de los delitos que en vez de considerarlo doloso se considera imprudente. En consecuencia, no se ha vulnerado el principio acusatorio".

Apreciamos en primer lugar el delito del artículo 147.1 por título de dolo eventual en los términos que más arriba hemos razonado porque consideramos que el acusado debió prever algún traumatismo en el cuerpo del ofendido al golpearle con un cinturón. Por otra parte la ausencia de dolo- incluso el eventual- respecto del resultado típico del artículo 149 , no puede subsumirse en el riesgo imprudente que también apreciamos dado que existe una conducta previa dolosa que debe castigarse por separado.

En segundo lugar el delito del artículo 149 en relación con el artículo 152 apartado primero número 2 del CP . Todo delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos ( SS.T.S. de 18 de septiembre de 2.001 y 22 de febrero de 2.005 ): 1.- producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso. 2.- infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es el deber de advertir la presencia de peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado necesarias para evitar el peligro que debió advertirse. 3.- que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de la conducta. En nuestro caso se ha producido un resultado que integra la parte objetiva de un tipo doloso ( artículo 149 del CP )- la inutilidad de órgano principal-, pues el perjudicado a consecuencia del golpe recibido sufrió pérdida completa de visión en el ojo izquierdo según indicaron los peritos médicos en el plenario, resultado típico que encaja en el artículo 149 del Código penal como más arriba hemos razonado. Además, si bien no consta que el acusado haya querido dicho resultado, sí la conducta descuidada- golpe con el cinturón-, lo que supone una actuación imprudente que hemos de calificar de grave pues así se estima la consistente en golpear con un cinturón a otra persona.

SEGUNDO.- Responsabilidad del acusado.

La participación del procesado en los hechos la concluimos a partir de la prueba practicada obrante en las actuaciones. En realidad lo que sostiene la defensa amparando su alegato en el principio de presunción de inocencia, es que no ha resultado acreditado que Victoriano golpeara a Anibal con su cinturón y que la lesión en el ojo pudo habérsela provocado la víctima en el manejo del suyo.

Dice la STS de fecha 1º de diciembre del año 2.004 "siendo la constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella super ley, por tanto atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24-2 CE se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración de la prueba, presente en el art. 741 LECrim . en relación con el art. 117-3 CE , y ello con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28 de julio de 1981 complementada en la de 26 de julio de 1982) lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica, para que se de un fallo penal condenatorio, dos fases perfectamente diferenciadas en las pruebas practicadas:

a) Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas integradas a su vez por dos operaciones distintas:

1ª) Comprobación de si en la realización de las diligencias probatorias las priva de fiabilidad objetiva y las hace, en consecuencia, susceptibles de generar indefensión.

2ª) Precisar además tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

b) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal, pero con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando el principio constitucional, pero aquí con la clásica formulación del "in dubio pro reo", condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (S.T. Const. 44/89 de 20 de febrero); de forma que si no es plena de convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( S.T.S., entre otras, 13-12-89 , 6-2-90 , 15-3 - 91, 10-7-92 , 24-6-93 , 29-3-94 ), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución " al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país de libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente" ( S. 20-3-91 ). Bien entendido que este principio no se integra en un precepto sustantivo pues en todo caso tiene naturaleza procesal, no siendo una norma que obliga al Tribunal a dudar ante determinadas situaciones probatorios, sino que le impone no condenar cuando existan dudas, pero si el Tribunal no ha tenido duda y determina la culpabilidad del procesado, no hay infracción de tal principio (T.S. 11-7-95). Tal principio constitucional de marcado matiz procesal, es de naturaleza racional, no precisado de comportamiento activo, en el sentido de que para desvirtuar la presunción corresponde la carga de la prueba a las partes acusadoras, y no a la defensa, lo que significa que nuestra proceso penal, en materia de "carga de prueba" se rige por tal presunción constitucional derecho amparado por tutela reforzada del Tribunal Constitucional, nadie puede ser condenado sin prueba plena de su culpabilidad e inequívocamente pues la carga de la prueba corresponde a la acusación (T.C. 31-5-85) cuya prueba ha de ser la practicada "en el juicio oral" aunque cabe la posibilidad de pruebas anticipadas por ser difícil o imposible reproducción, siempre que se hayan practicado con las garantías legales, en su caso de estar viciadas, no haya producido indefensión, al ingresar en el juicio con la debida contradicción".

En su consecuencia y conforme a la doctrina más arriba expuesta podría decirse que la presunción de inocencia operaría sobre la fase inicial de carácter objetivo relativa a la constatación de existencia o no de verdaderas pruebas y el principio in dubio pro reo a la segunda de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal. En nuestro caso podrá sostenerse por la defensa- a continuación abordaremos con qué éxito- que no concurre prueba suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena, mas no que no exista prueba de cargo.

Desde lo que precede sí consideramos probado que Victoriano golpeó a Anibal provocando la lesión por éste padecida en su ojo. Disponemos a tal fin de la declaración del Policía con número profesional NUM000 quien refiere que cuando llegaron al lugar de los hechos una persona les manifestó que Victoriano era el autor de la agresión. El propio Victoriano reconoce en el plenario que se quitó el cinturón y se lo lanzó hacia el cuerpo ( se refiere contra el cuerpo de Anibal ), si bien añade que no llegó a darle. Mariano relata que lo último que vio antes de darles la espalda a ambos, fue a Anibal y a Victoriano dirigirse uno contra el otro portando cada uno su cinturón en la mano diciendo Victoriano " se ha acabado". Finalmente los Médicos Forenses aclaran en el plenario que la lesión padecida requiere el empleo de fuerza compatible, decimos nosotros, con el golpe propinado por el acusado y de imposible acomodo a un golpe accidental del propio Anibal .

TERCERO. - Sobre la pena a imponer al acusado.

Respecto a la pena a imponer, en los concursos ideales como el que nos ocupa en el que un solo hecho es constitutivo de dos infracciones penales, una dolosa del art. 147.1 del Código Penal y otra de imprudencia grave del art. 152.1.2 de dicho cuerpo legal conforme al art. 77 del C. Penal , se debe aplicar "en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de lo que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda del límite se sancionaran las infracciones por separado".

Por su parte el art. 147.1 del C. Penal prevé una pena de 6 meses a 3 años de prisión y el 152.1.2 de dicho texto legal de uno a 3 años, señalando la regla 6ª del art. 66 del C. Penal que los jueces y Tribunales "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el presente supuesto dado por una parte la entidad de los hechos y por otra la ausencia de antecedentes penales computables en el procesado, las sanciones serán de diez meses por el delito doloso y un año por el delito culposo, que es inferior a la que resultaría de sancionar el delito más grave en su mitad superior. Imponiéndose además la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

CUARTO.- Sobre la responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 116 y siguientes del Código Penal ). A tal fin se tomará como referencia lo dispuesto en el RDL 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y las cuantías económicas actualizadas a Resolución de fecha 20 de enero de 2009 por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, año en el que se produjo la estabilización lesional como se desprende del informe médico forense que obra en las actuaciones. Dice el TS en su Sentencia de fecha 3 de mayo de 2006 --el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 . Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación. Es posible que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones, pero tal decisión debe aparecer en la sentencia debidamente razonada, de forma que queden expresados los motivos que el Tribunal ha tenido para ello, de forma que quede excluida cualquier apariencia de arbitrariedad" ( STS núm. 363/2004, de 17 de marzo ). En el mismo sentido la STS núm. 104/2004, de 30 de enero y la STS núm. 1461/2003, de 4 de noviembre , en la que se decía lo siguiente: "La Ley 30/1995 , antes citada, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos".

Desde lo antecedente procede la siguiente indemnización:

1.- 7 días de estancia hospitalaria a razón de 65,48 euros por día- 458,36 euros.

2.- 51 días impeditivos a razón de 53,20 euros por día- 2.713,2 euros.

3.- pérdida funcional del ojo derecho ( ablación del globo ocular ), 30 puntos que a razón de 1.417,29 euros por punto supone la cantidad de 42.518,7 euros.

4.- perjuicio estético moderado, 12 puntos que a razón de 854,69 euros por punto supone la cantidad de 10.256,28 euros.

5.- perjuicios económicos con ingresos mínimos ( 10% )- 5.594,65

La indemnización procedente ascenderá a los 60.716,68 euros solicitados por la acusación particular, por no exceder dicho importe del resultado de la adición de las partidas más arriba mencionadas.

QUINTA.- Sobre las costas.

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Cr. por lo que en el presente caso el acusado abonará las costas causadas, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147 del CP en relación de concurso ideal con otro de lesiones imprudentes con pérdida de un órgano principal de los artículos 149 y 152.1.2 del mismo texto punitivo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN por el delito del art. 147.1 y 1 AÑO DE PRISIÓN por el del art. 152.1.2 del mismo texto punitivo , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas del presente juicio incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Anibal en la suma de SESENTA MIL SETECIENTOS DIECISEIS EUROS Y SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO ( 60.716,68 ) por las lesiones y secuelas resultantes, con los intereses legales hasta su completo pago.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el térmi no de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.