Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 63/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO DOS DE JAEN

P.A. NÚMERO 4/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 63/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 96

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, veintiuno de junio de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 4/2010 , por el delito de estafa , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares, siendo acusado Epifanio cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Dª Marina García Escribano Almagro y defendido por el Letrado D. Miguel García Sotés, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 4/2010 se dictó, en fecha 26 de abril de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Resulta probado y así se declara expresamente: PRIMERO.- Que el acusado, el cual se encuentra separado de hecho de su esposa desde Marzo de 2008, Teodora , se personó en la oficina de la Caja Rural de Jaén sita en Linares, el 13 de Junio de 2008 y llevando DNI de Teodora , el cual había obtenido sin la autorización de esta, y ocultando la situación de separación de hecho de su esposa solicitó en la oficina un traspaso de 300 euros de la cuenta corriente de Teodora con nº NUM000 en la cual es no es titular a su cuenta nº NUM001 para su propia disposición, accediendo el empleado de la entidad al conocer el matrimonio entre ambos, entendiendo equívocamente que al detentar el carné de identidad de Teodora estaba siendo autorizado por ella.

Asimismo se persono el 17 de Junio de 2008, ordenando una transferencia de 500 euros a su cuenta antes mencionada utilizando nuevamente el DNI de su esposa y disponiendo personalmente de ese dinero."

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Epifanio como autor responsable de un delito de estafa continuado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando a indemnizar, el acusado, a Teodora la cantidad de 800 euros, mas el interés legal, y ello con condena al pago de las costas".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Epifanio formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 en relación con el art. 74 CP a la pena de dos años de prisión, se alza su representación procesal esgrimiendo como motivo principal la existencia de error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en el art. 248 CP antes citado, alegando al efecto en esencia, que en realidad ni existió engaño, ni disposición patrimonial alguna por haberse acreditado sólo el traspaso de una cuenta de titularidad de la entonces su cónyuge, a otra titularidad conjunta de ambos donde tenían domiciliado un préstamo solicitado por los dos, siendo así que en cualquier caso el dinero traspasado y dispuesto era de carácter ganancial al no existir separación; insiste también en la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP . Subsidiariamente también, entiende infringido el art. 21.2 CP , por entender que igualmente quedó acreditado cometió el delito a consecuencia de su grave adicción a la droga, y; finalmente, mantiene que, acreditado que el reintegro lo fue de 130 euros y de 300 euros, en sendas ocasiones el 13 y 17-6-08, los hechos serían en todo caso constitutivos de dos faltas del art. 623.4 CP .

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada podemos adelantar ya la estimación del principal motivo de apelación, toda vez que partiendo de la doctrina en orden a los elementos que conforman el delito de estafa del art. 248 CP , se expone en la instancia y a fin de evitar repeticiones innecesarias, habrá que convenir en principio que la conducta enjuiciada es atípica como se mantiene por aquel, pues aun pudiendo admitir la concurrencia del elemento esencial o nuclear de tal tipo penal, esto es un engaño inicial, suficiente y idóneo para producir error en la empleada de la Entidad Bancaria que parece ser según el testimonio de su director atendió al acusado, porque éste portara el D.N.I. de su todavía cónyuge pero sin autorización de la misma, accediendo aquella a los traspasos de cuenta realizados sin más pese a que debía haber adoptado la diligencia de exigirle tal autorización, lo cierto es que lo que no se puede mantener concluya es el elemento objetivo de desplazamiento patrimonial y prácticamente tampoco el subjetivo del ánimo de lucro del acusado que lógicamente también habrán de integrar el tipo, toda vez que aun admitiendo la previa separación de hecho entre los cónyuges -lo que dicho sea de paso impediría la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP -, como reconoce el propio acusado, al admitir que le fue notificada una orden de alejamiento en mayo -día 20- de 2.008, aunque tratara de evadirse después manifestando que no sabía cuando fue, pero constando que fue condenado por delito de quebrantamiento de medida cautelar por hechos ocurridos el 6-7-08, que pudieran tener relación con dicha orden, lo cierto es que el mismo, en una primera fase según el certificado de la Caja Rural obrante al f. 8 y al que poca atención le presta la resolución recurrida, lo que hace es traspasar las cantidades de 300 y 500 euros en sendas operaciones realizadas el día 13 y 17-6-08, a una cuenta común de los cónyuges, siendo así que como se deriva de dicho documento, tan sólo procedió a reintegrar en los mismos días 130 euros y 300 euros respectivamente, quedando el resto para el pago del préstamo que habían solicitado conjuntamente, luego si aun teniendo la denunciante la titularidad formal de la cuenta desde la que se realizó la transferencia, el dinero existente en la misma según ella reconoció, procedía del préstamo solicitado por ambos y de rendimientos de trabajo personal, no se puede negar al mismo el carácter ganancial conforme a lo dispuesto en el art. 1.347 Cc , de modo que a lo sumo y tratándose de una sociedad de gananciales, que al momento de ocurrir los hechos ni tan siquiera estaba disuelta, habrá que convenir, como el apelante mantiene, que la disposición de dinero de tal carácter aun sin el consentimiento del otro cónyuge goza de suficiente protección en el ámbito civil, en cuanto que conforme a lo dispuesto en el art. 1.382 y en su caso, 1.397.2º Cc, se prevé la consecuencia jurídica de la conducta del acusado, pues a fin de cuentas se trata de la aplicación a usos propios de un dinero ganancial utilizando medios fraudulentos, sólo reiteramos en la cantidad de 430 euros acreditada.

Entendemos pues que la conducta resulta atípica, y así lo viene a declarar la STS de 3-11-03 , en un supuesto desde luego de mucha mayor gravedad y envergadura que el ahora enjuiciado, en el que también en una situación de crisis matrimonial y de separación inicial de hecho, el marido procedió al rescate del dinero existente en un plan de ahorro, del que era depositaria la entidad "Bancaja" y cuya titularidad formal pertenecía a su esposa por lo que únicamente ésta podía autorizar la operación, imitando la firma de aquella y simulando que era ella la que hacía la petición, de modo que posteriormente también ingresó la cantidad rescatada en la cuenta corriente que ambos tenían en la misma entidad.

Ante tales hechos concluye igualmente, la sentencia citada, que aun pudiendo concurrir engaño, no concurren los elementos objetivo de desplazamiento y subjetivo de ánimo de lucro antes referidos, porque el plan de ahorro aun perteneciendo formalmente a la esposa, correspondía realmente a la sociedad de gananciales y pasó a una cuenta corriente como aquí ocurre común, por lo que también pertenecía a la comunidad conyugal que aún no había sido disuelta, y tampoco existió ánimo de lucro porque la cantidad traspasada lo fue para el levantamiento de las cargas familiares y es así que aquí la mitad fue destinada al pago del préstamo solicitado, independientemente de que se apropiase del resto, que en cualquier caso deberá ser reintegrado a la masa de la sociedad actualizado por haber sido obtenido fraudulentamente o por ser un crédito de la sociedad contra el mismo, en el momento de su liquidación.

Se estima pues el motivo principal de la apelación esgrimido , sin que por ello sea necesario analizar el resto.

TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en el procedimiento abreviado nº 4/10 seguido en el mismo, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, debemos absolver al acusado Epifanio del delito de estafa por el que ha sido enjuiciado , con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.