Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 20/2009 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 20 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 17 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1198 /2005

SENTENCIA Nº 96/2011

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrados/as

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a 28 de febrero de 2011

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 1198/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida de oficio por un delito continuado de estafa en grado de tentativa, en concurso con un delito continuado de falsedad documental, contra Bernardino mayor de edad, con antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal y el citado acusado, defendido por el Letrado Don Ramón Fernández de Mera Díaz Arnaiz, y representado por la Procuradora Dª María Teresa Moncayola Martín.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 250 1.3º y 74 del C.P ., en grado de tentativa, en concurso instrumental del art. 77 del C.P . con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el 390.1.2º y 74 de C.P ..

Reputó responsable del mismo, en concepto de autor penal, al procesado Bernardino , con la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P.; solicitó se le impusiera por el primero , la pena de 11 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 5 MESES, con una cuota diaria de 10 €; y 3 AÑOS DE PRISION por el delito de falsedad documental, con multa de 10 meses, con una cuota diaria de 10 euros y arresto sustitutorio del art. 53 del C.P en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, muestra su disconformidad tanto con los hechos como su autoría y solicita la libre absolución

Hechos

El acusado, Bernardino , mayor de edad, fue condenado en sentencia firme de 6 de marzo de 1995, por un delito de estafa, a pena de 2 años y 4 meses y un día de prisión, en sentencia firme de 22-2-02; por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, a las penas de 6 meses y un día de prisión, con suspensión de condena en fecha 16 de enero de 2004; y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 22 de septiembre de 2004 por un delito de usurpación a pena de 8 años y 6 meses de prisión.

Era en los años 2004 y 2005 administrador único y apoderado de las mercantiles "Alderete e Hijos S.L." y "Construcciones AMR, S.L.".

No ha quedado probado que en septiembre de 2004, con la colaboración de otros intermediarios ofertó a NOZAR S.A., la venta de un solar sito en Aravaca, propiedad de Construcciones AMR, S.L., representada por el acusado, oferta que fue rechazada.

En diciembre de 2004, el acusado tenía en su poder cuatro pagares en papel soporte y formato similar al utilizado por NOZAR, con fechas de expedición 1,9, 14 y 15 de diciembre de 2004, y vencimiento en fechas 28 de mayo, 6, 11 y 13 de junio de 2005, por un importe de 300.000 €, 89.300 €, 89.340 € y 300.000€, respectivamente, contra cuenta del Banco Sabadell y Banco Atlántico y a favor, unos de Construcciones AMR, SL..y otros de Alderete e Hijos, S.L..

Ambas sociedades eran gestionadas por el acusado.

En diciembre de 2004 y enero de 2005 entregó los pagarés a Alfonso , administrador único de la Cía Sadox Inmobiliaria, asegurando que respondían a operaciones comerciales con la mercantil NOZAR, que figuraba como emisora de los documentos.

No ha quedado acreditada la falsedad de los pagarés, la participación del acusado en su eventual falsificación, ni el conocimiento del mismo de dicha falsedad.

Tampoco ha quedado acreditada la intención del acusado de obtener ilícito beneficio con la presentación al cobro de los pagarés.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, conforme a la prueba practicada, no son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.-2º del C.P . en concurso instrumental del art. 77 del C.P . con un delito continuado de estafa del art. 248.1. y 250.1.3º del C.P . en relación con los arts. 16 y 62 del C.P . en grado de tentativa; reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Bernardino .

Debe recordarse que en relación al delito de falsificación opera tanto el concepto de autoría mediata como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, tanto el que materialmente efectúa la alteración, como aquel que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia y que, en definitiva poco importa saber quien materializó la manipulación del pagare; lo relevante es la aceptación de los documentos mercantiles, y su utilización en el tráfico mercantil como si de documentos plenamente válidos y veraces se tratara, pues es esta actividad la que le hace ser autor del delito de falsificación, siempre y cuando se haga a conciencia de la falsedad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 14/3/00 , y la de 22/3/01 que recuerda que "en el delito de falsedad opera el concepto de autoría mediata tanto como material, de suerte que tanto el que materialmente efectúa la modificación como el que utiliza el documento alterado, a sabiendas , realiza la conducta del tipo penal".

SEGUNDO.- Análisis de la prueba practicada en el plenario.

El acusado, manifestó que no elaboró los pagarés, ni el contrato de fecha 20 de diciembre de 2004, y que él no los ha falsificado, sino que "le llegan de mano del Señor Gaspar " (al que no había mencionado durante la instrucción), quien, al parecer había llegado a un acuerdo con NOZAR, pero si reconoció que depositó los mismos en el Banco Santander para su descuento, sosteniendo que Don. Gaspar le vendió un terreno en Aravaca en el que cuando fue a construir ya había construido NOZAR, y que la entrega de pagares era para compensarle, y en definitiva que Don. Gaspar le engañó.

Por otro lado, el Sr. Alfonso (con el que el acusado, según el mismo expone, tenia una deuda anterior de otro solar,) manifestó que el acusado le dio los pagares librados supuestamente por Nozar, S.A. y el contrato de la supuesta compra de un terreno en Aravaca, y que el acusado le dijo que tenia relación comercial con Nozar al preguntarle por el origen de los pagarés; que al ser de cuantía importante realizó las comprobaciones, llamando a Nozar, hablando con el Sr. Severino , que le dijo que los pagares no eran buenos, lo cual es corroborado igualmente por Don. Severino , Abogado de Nozar.

Sin embargo, no se ha practicado en la causa pericial que acredite la falsificación de la firma de Anton , consejero delegado de la sociedad Nozar S.A. en diciembre de 2004.

La afirmación de la falsedad se ha sustentado en la causa sobre la base de la testifical citada de Anton y el abogado de la entidad Nozar S.A., Severino ; ambos afirmaron en el plenario la falsedad de la firma, incurriendo en ambigüedades respecto a la relaciones comerciales de la citada sociedad con las sociedades de las que fue administrador el acusado.

No se considera suficiente prueba por este Tribunal para entender acreditada la falsedad de los pagarés.

La falta de constatación de la falsificación de los pagarés incide directamente, lógicamente, con la imputación de la estafa, pues el delito de falsedad documental y el delito de estafa se encuentran en este caso en relación de concurso ideal medial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 77.1 del Código Penal , ya que el delito de falsedad no se cometió para alterar el veraz contenido del documento, con exclusiva finalidad falsaria, sino para alcanzar una defraudación con ánimo de lucro ilícito, configurándose, pues, unos y otros delitos en un concurso ideal teleológico, pues la falsedad es el medio necesario para la comisión del delito de estafa

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Bernardino , del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial del art. 77 del C.P . con un delito continuado de estafa en grado de tentativa de que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.