Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 584/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 584 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 13 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 562 /2009

SENTENCIA

Apelación RP 584/10

Juzgado Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 562/09

SENTENCIA Nº 96/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a catorce de febrero de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 562/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid y seguido por delito de MALTRATO en el ámbito familiar y siendo partes en esta alzada como apelante SUSANA HERNANDEZ DEL MURO en nombre y representación de Donato y como apelado JORGE ANDRES PAJARES MORAL en nombre y representación de Andrea y el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Magistrada Sra. Ana María Pérez Marugán

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día veinte de abril de 2010, que contiene los siguientes Hechos Probados: "Es probado, y así expresamente se declara, que el día de autos, 22 de julio de 2006, el acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el domicilio que compartía con su entonces esposa Andrea , sito en la CALLE000 , NUM000 de Madrid, tras mantener una discusión con ella, con ánimo de menoscabar su integridad física, la agredió, cogiéndola del pelo, tirándola al suelo y dándole patadas, sufriendo ella lesiones que precisaron una asistencia facultativa, consistentes en hematomas en ambos párpados el ojo izquierdo, y en región nasal , tardando 8 días en curar con uno de ellos impeditivo y sin secuelas, no reclamando la perjudicada. "

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo de condenar y CONDENO al acusado Donato como autor de un delito de maltrato a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la privación del derecho de tenencia y porte de armas por un tiempo de dos años, así como al abono de las costas procesales causadas y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Andrea a su domicilio, lugar de trabajo o los que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora D.ª SUSANA HERNANDEZ DEL MURO en nombre y representación procesal de D. Donato , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día tres de febrero de 2011.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que se enuncian a continuación:

Son hechos probados, y así se declara que el acusado Donato mayor de edad, no ha quedado acreditado que en fecha veintidós de julio de 2006 golpease a su esposa Andrea .

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando error en la valoración de la prueba, golpease a su esposa Andrea , no habiendo sido ratificados los informes médicos no poderse dar la relevancia otorgada en la sentencia al testimonio vertido por esta durante la instrucción, no habiendo reconocido en modo alguno el acusado los hechos que se le imputan.

El recurso debe ser estimado.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala que Andrea en el momento de los hechos se hallaba casada con el acusado, y divorciada en el momento de la celebración del juicio oral, no le fue permitido en el plenario, acogerse a su dispensa de no declarar, recogida en el art. 416 de la LEcrim , por lo que las afirmaciones que realizó ante la obligación que se le impuso, no pueden ser tenidas en cuenta al haberse obtenido de forma ilícita, por lo que estaríamos ante una prueba ilícita al no habérsele permitido acogerse a dicha dispensa como fue su deseo, al inicio de su declaración .

Conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial , entre la que se encuentra la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 459/2010 que : "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16 ) . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Centrada así la cuestión, el recurso no puede prosperar.

Al respecto es cierto que ha sido criterio de esta Sala, que resulta posible al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la introducción en el Juicio del testimonio dado en fase de instrucción por el cónyuge, el conviviente o el pariente testigo silente en el juicio oral, como una prueba más y sin perjuicio de su valoración, siempre claro está que estemos, como en este caso, ante un testimonio procesal y legalmente inobjetable, es decir que se haya obtenido con todas las garantías y presupuestos legales y con intervención de las partes y en particular del Abogado defensor con posibilidad de intervenir en el interrogatorio a fin de respetar el principio de contradicción.

Tal criterio, sin embargo, debe modificarse por cuanto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 129/2009 , de fecha Sentencia 10/02/2009 , Ponente Prego de Oliver, consolidando la línea jurisprudencial enunciada por esta Sala, en su anterior sentencia de 27 de enero de 2009 , señalado que resulta imposible valorar, en supuestos como éste, la declaración sumarial, no pudiendo reproducirse, mediante su lectura, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones que hubiese realizado con anterioridad, durante la instrucción de la causa.

En este sentido la referida STS 129/2009 de 10/02/2009 señala que "la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial".

No haber hecho uso de esa dispensa (refiere) en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria............"

Tampoco está legitimada (sigue diciendo la sentencia) la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar......."

Ante la negativa a declarar, se le instruyó de su obligación de hacerlo, adoptando la testigo una actitud renuente a ello, negando recordar lo sucedido, por lo que se dio lectura a su declaración durante la instrucción, a solicitud del MINISTERIO FISCAL, teniéndose en cuenta finalmente estas por la juez a quo en el momento de dictar la sentencia, como prueba de cargo, lo que como se ha explicado con anterioridad no es posible, por las razones expuestas, debiéndose excluir del acervo probatorio.

Solo queda por tanto el informe médico de lesiones, que por si solo no tiene capacidad para esclarecer el origen de las lesiones, y mucho menos la persona que las ha podido causar.

Por consiguiente la sentencia debe ser revocada con absolución del acusado, al no haberse practicado prueba alguna de cargo en el plenario, donde además el acusado no reconoció los hechos por los que venia siendo acusado limitándose a decir que todo había pasado porque estaba borracho, lo que no puede considerarse como una confesión de los hechos, sin especificar, al haberse negado a declarar, siendo al ser ineludible la necesidad de practicar prueba de cargo suficiente en el plenario capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16 ) .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª SUSANA HERNANDEZ DEL MURO, en nombre y representación procesal de D. Donato , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, a la que el presente rollo se contrae, REVOCAMOS la misma y en su lugar Absolvemos al acusado del delito de MALTRATO del que venía siendo acusado, declarando las costas de la instancia y de la alzada de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.