Sentencia Penal Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 87/2011 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00096/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377/76/79/81

Fax: 976 208 383

Modelo: 213100

N.I.G.: 50297 39 2 2011 0301289

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000087 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000100 /2010

RECURRENTE: Romeo

Procurador/a: LUIS IGNACIO ORTEGA ALCUBIERRE

Letrado/a: YOLANDA TAPIAS DE LA FUENTE

RECURRIDO/A: Carlos Jesús

Procurador/a: SERAFIN ANDRES LABORDA

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 96/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

Dª IVANA MARÍA LARROSA IBÁÑEZ

En Zaragoza , a diecinueve de abril de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A nº 100/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 87/2010, seguidas por un delito de estafa, contra Carlos Jesús , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Sr. Andrés Laborda y defendido por el Letrado Sr. Gavilán Montenegro. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular, el ahora parte apelante Romeo representado por el Procurador Sr. Ortega Alcubierre y defendido por la Letrada Sra. Tapias de la Fuente, y siendo Magistrada Ponente Dª. IVANA MARÍA LARROSA IBÁÑEZ que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 25 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a don Carlos Jesús del delito de ESTAFA de que había sido acusado en estos autos, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas".

TERCERO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el acusado don Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió el día 8 de mayo de 2008 un contrato de cesión de derechos sobre la autorización en fase final administrativa de puesta en funcionamiento de actividad clasificada de un local destinado a restaurante que venía explotando, sito en la C/. Cerezo nº 9 de Zaragoza, a favor de don Romeo , don Eulalio y doña Milagros por precio que no ha quedado acreditado, entregando el acusado a los cesionarios la documentación de que en ese momento disponía. Entre esa documentación estaba la licencia concedida de actividad clasificada para comercio menor de alimentos y comida con elaboración en el referido local, así como licencia concedida urbanística y de actividad sujeta a la Ley de Espectáculos Públicos de Aragón para Bar-Restaurante en el repetido local.

Sin embargo, aunque el acusado solicitó en expediente nº NUM000 autorización de puesta en funcionamiento (antigua de apertura), no hubo resolución o acuerdo de concesión o denegación. No se ha acreditado que el acusado ocultara a la parte cesionaria la inexistencia de dicha autorización o cualesquiera otras trabas administrativas que impidieran proseguir el negocio. Tampoco se ha acreditado que el acusado conociera personalmente una resolución de cierre cautelar dictada en 2005 ni que la ocultara a la parte cesionaria al firmar el contrato. En cualquier caso, el local siguió funcionando hasta que el cierre se ejecutó finalmente por la Policía Local en julio de 2008, después por tanto de celebrarse el contrato, debiendo afrontar don Romeo una serie de trámites y gastos hasta que consiguió el 3/3/2009 la licencia que permitía hacer funcionar el Bar-Restaurante en ese local".

Hechos Probados que como tales se aceptan

CUARTO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular Romeo , alegando error en la apreciación de la prueba, y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación al igual que la defensa del imputado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 19 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- El Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Romeo , contra la Sentencia absolutoria, dictada por el Juez de lo Penal Número Dos de Zaragoza en fecha 25 de febrero de 2011, en el Procedimiento Abreviado núm. 100/10 , esgrime como motivos para tal Recurso de apelación error en la apreciación de la prueba e infracción de preceptos legales, solicitando una Sentencia que revocando la anterior, condene a Carlos Jesús , como autor responsable de un delito de estafa.

SEGUNDO .- Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida. El recurrente solicita la condena del denunciado que ha resultado absuelto en la primera instancia, condena que está vedada en la alzada con base en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en numerosas sentencias que se inician en la número 167/2002, de 18 de septiembre , y a la que siguen entre otras muchas la 209/2003, de 1 de diciembre (BOE de 8 de enero de 2004), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del recurso de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios, tesis que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en sentencias como las número 94 , 95 y 96 de 2004, de fecha 24 de mayo (BOE de 10 de junio) en las que se insiste en que la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el Órgano de apelación o en otras que no exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniéndose la anterior doctrina actualmente tras numerosísimas sentencias, de las que se cita como más recientes la 1/2010, de 11 de enero , (BOE 10 de febrero) y la 30/2010, de 17 de mayo (BOE de 12 de junio).

De otro lado, el mismo Tribunal ha puesto de manifiesto que el visionado de la grabación del juicio oral no puede sustituir a la inmediación judicial y no sirve de base para fundar una condena sobre las pruebas personales practicadas en el plenario, siendo exponente de esta doctrina la sentencia 2/2010, de 11 de enero (BOE de 10 de febrero) y la citada 30/2010, de 17 de mayo, que se hace eco de la doctrina de la 120/2009, de 18 de mayo de 2009.

Habida cuenta que en el presente, para poder proceder a la condena solicitada, se haría preciso valorar las declaraciones de los intervinientes lo que no es posible por lo antes dicho, debe rechazarse el recurso y declaradas "de oficio" las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo previsto en el art.240.1º de la LECRIM .

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romeo , contra la Sentencia nº 70/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado Núm.100/10 , confirmando ésta íntegramente, y en cuanto a las costas causadas en esta alzada, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.