Sentencia Penal Nº 96/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 320/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00096/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/36

Fax: 981 18 20 73

Modelo: 213100

N.I.G.: 15036 51 2 2010 0000689

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000320 /2011 T

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000205 /2010

RECURRENTE: Laura

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA

Letrado/a: DAVID SEOANE TOJO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 96

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO-Ponente

DOÑA Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a siete de mayo de dos mil doce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 320/2011, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 205/10, seguidas de oficio por un delito de sustracción de menores, figurando como apelante el acusado Laura , representada y defendida por los profesionales arriba indicados, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. D. SALVADOR P. SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de Ferrol con fecha 28-06-2011, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como sigue " FALLO: Que debo condenar y condeno a Laura como autora de un delito de sustracción de menores a la pena de seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro meses e imposición de las costas procesales".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Laura , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 02-02-2011, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 19-09-2011, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la condenada en la instancia, como autora de un delito de sustracción de menores, se recurre la sentencia que contiene este pronunciamiento, alegando varios motivos por los que, estima, debe ser revocada la sentencia de instancia. El primero de ellos, bajo la invocación de una errónea apreciación de la prueba y vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, viene a poner de manifiesto las malas relaciones entre la denunciante y la denunciada-recurrente, abuela y madre, respectivamente, de la menor objeto de la conducta enjuiciada en estas actuaciones, pero, aún dando por válida esta enemistad manifiesta que pueda existir entre aquellas, ello no empaña la realidad objetiva de que la primera es la que tiene la guarda de la menor, y que su denuncia, la no entrega de la menor, no es un hecho inventado por aquélla para perjudicar maliciosamente a la denunciada, sino que ésta lo reconoce, aunque expone una serie de motivos que, a su entender, vendrían a justificar su actuación, y a los que luego se hará referencia. Es un hecho igualmente incontestable que la denuncia por estos hechos se presenta el día 12 de Marzo de 2010, y que hasta el día 16 de ese mismo mes, la denunciante no recupera la guarda de la menor. Alega la recurrente que no se habría producido un supuesto de secuestro de menor que deba quedar subsumido dentro del tipo penal del artículo 225 bis del Código Penal que se le ha aplicado, pero esta alegación deberá también ser desestimada, pues la conducta tipica del referido precepto se define como «sustraer a un hijo menor sin causa justificada». Para conocer que se entiende por sustracción hay que atender a la definición de ella que ofrece el propio artículo, pues a tenor de ello se considera sustracción dos clases de hechos diferentes: a/ El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia; y b/ La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Esta segunda modalidad de «sustracción» sería la aplicable al supuesto que nos ocupa, por cuanto que estaríamos ante un caso de no entrega de la menor al titular de su guarda, la aquí denunciante, según Resolución de la Conselleria de Traballo e Bienestar, del 5 de Febrero de 2010, en detrimento de su madre, la aquí denunciada. Como recoge el tipo penal aplicado, para que el mismo sea objeto de declaración, no basta con el simple incumplimiento de un deber establecido en la resolución, sino que ha de ser un incumplimiento grave. Por ello no es suficiente para integrar el tipo penal descrito el mero retraso en la devolución del menor, sino que es necesario que con el incumplimiento se dificulte considerablemente o se impida el ejercicio de las funciones de custodia por su titular, y ello debe ser apreciado sin duda en el caso de enjuiciamiento presente, pues las circunstancias que rodearon esa no devolución de la menor, negándose la denunciada a dar noticias de donde se encontraban las dos, desapareciendo la denunciada con ella, sin dejar señal de donde se hallaban a la abuela, titular de la custodia, entraña un proceder particularmente grave, generando una situación de alarma ante el estado en el que se podía hallar la menor, cuya tutela no está confiada a la madre recurrente, sino que está tutelada por la administración, situación que resulta expresiva, cuando menos, de una falta de idoneidad en la denunciada para hacerse cargo de la atención y cuidado de su hija, acentuándose así la situación de riesgo hacia la menor, sin que el hecho de que haya acudido finalmente al Juzgado, después de saber que contra ella se estaban realizando diligencias de investigación para su hallazgo, sea suficiente, dado que la entrega de la menor fue realizada una vez rebasado, con creces, el plazo de las 24 horas que se recoge en el párrafo primero del apartado 4º del artículo 225 bis, para apreciar una impunidad o menor gravedad de la conducta de la apelante, como ésta apunta en su recurso. Precisamente esa circunstancia de no conocimiento del paradero de la menor, entrañando un supuesto básico de secuestro, debe llevarnos a excluir la posibilidad de aplicar una simple falta de desobediencia, como se pretende por la recurrente, pues la total desaparición de la menor durante el plazo de tres días, excede de lo que se puede comprender, dentro de unos parámetros asumibles por cualquier ciudadano, como de mera desobediencia leve.

La propia recurrente, cuando argumenta en su recurso, que no se han valorado por el Tribunal sentenciador las circunstancias personales de la misma, su estado psicológico y de consumidora, no viene más que acentuar la situación de riesgo que generó para su hija, y, con ello, la situación de grave alarma que la no devolución de la menor, y posterior desaparición con la misma, generó, entrañando con ello un supuesto de grave incumplimiento a los efectos del tipo penal aplicado, que debe ser mantenido, rechazándose también el motivo de incorrecta calificación de los hechos.

Y lo mismo ha de decirse sobre la concurrencia de una causa que justificase esa sustracción, pues nada se acredita al respecto, fuera de las alegaciones de la recurrente sobre deplorables condiciones higiénicas en las que se encontraba la menor, que no están probadas, ni siquiera de manera indiciaria, por lo que tampoco ello puede fundar un estado o situación de arrebato, pues, como se ha dicho, nada consta al respecto, ni para evidenciar un estímulo intenso y no repudiable, que le llevara a esta conducta, de llevarse consigo a una hija, cuya custodia le ha sido retirada legalmente.

A idéntica solución ha de llegarse respecto del error o arrebato que se invoca, o la existencia de una situación de drogadicción que se alegan, pues el transcurso de ese lapso de tiempo de tres días intermedios hasta que se produce la devolución de la menor, existiendo requerimientos previos para ello, viene a hacer decaer cualquier supuesta ignorancia o buena fe en quien no desconoce que se le ha retirado la custodia de su hija. Por último, nada consta sobre una adicción de la recurrente, que pueda generar en la misma un estado morboso tal que determine su voluntad a cometer hechos tan específicos como el que nos ocupa.

Sobre la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, el transcurso de poco más de 2 años, desde que suceden los hechos, hasta que éstos van a ser definitivamente juzgados, impide que podamos hablar de un retraso injustificado y perjudicial para apreciar esta atenuante. No ha existido ninguna paralización en la tramitación y enjuiciamiento de la causa, antes al contrario, fue la propia recurrente la que, con su proceder, pues fue necesario que se decretara su detención, con objeto de proceder a notificarle el auto de apertura de juicio oral y emplazarla para que designara procurador, la que contribuyó a que la fase intermedia de la causa no se concluyera de forma más rápida, por lo que no es dable aplicar esta circunstancia (CFR, por ejemplo, SSTS del 20 de Febrero de 2004 y del 28 de Abril de 2006 ).

No obstante, el recurso si que se admitirá en su último motivo, cuando critica la sentencia por imponer una penalidad de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, cuando esta pena, por no ser de obligada imposición en las conductas que, como la aquí enjuiciada, se hallan sancionadas en el artículo 225 bis 1 y 2. 2º, apartado 4, del Código Penal , no había sido pedida por el Ministerio Fiscal. Examinado su escrito de acusación, folios 59 a 62 de las actuaciones, efectivamente no se contiene petición al respecto, y este escrito de calificación fue mantenido en trámite de conclusiones en el acto del juicio oral (folio 163), por lo que, partiendo del Acuerdo del Tribunal Supremo del 20 de Diciembre de 2006, en el que se sanciona que: " El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", y como se reitera posteriormente por reiterada doctrina (CFR, por ejemplo, STS del 4 de Octubre de 2010 ), que este principio no ha de quedar restringido solamen e a la relación de hechos acusada, sino a la misma calificación jurídica, y dentro de esta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones, la imposición de una pena que no ha sido solicitada por la acusación, condiciona y menoscaba las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan, de ahí que deba ser dejada sin efecto dicha pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho a la patria potestad que había sido impuesta en la sentencia de instancia, siendo en este punto, como decíamos, estimado el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laura , contra la sentencia de fecha 28 de Junio de 2011, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral N° 205/2010, por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Ferrol, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución solamente para dejar sin efecto la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad que se le había impuesto, manteniéndose los restantes términos de dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.